编者按
连载一 案例
微信公众号功能介绍中出现的违规内容，该认定为广告还是信息？该适用《广告法》还是《反不正当竞争法》，抑或其他法律法规？这是以下案例将探讨的问题，也触及了基层广告执法中的一个“痛点”，类似案件在各地市场监管部门并不少见，且认定方式、认定结果不一，分歧较大。本着讨论问题、厘清事实的愿望，本刊刊出此案例，并邀请几位具有丰富广告监管执法经验的人士进行观点探讨，希望通过不同观点的碰撞和交流，加深对问题的理解，并对执法实践有所助益。也欢迎有不同见解的读者朋友参与互动交流，并提供更多典型案例，以便问题的进一步探讨。
–案情–
2018年1月8日，北京市工商局昌平分局接到举报，称×× 教育科技有限公司在其微信公众号发布违法内容，涉嫌违反《广告法》《反不正当竞争法》等法律法规，要求工商部门调查处理。昌平分局对举报情况立案调查。
经查实，当事人在微信平台注册开通了名为“×× 课堂” 的微信公众号，主要用于发布与公司相关的教育培训课程、招生活动等内容。执法人员调查发现，当事人微信公众号存在两方面的问题：一是微信公众号“功能介绍”栏中宣传“×× 课堂， 是全国最有影响力、最具权威性的家庭教育平台，致力于打造……”等内容；二是当事人微信公众号推送的“招生信息”中宣传“中国多动症训练领导者，拥有BFE 唯一认证、资质最权威、设备最先进的多动症训练机构……快来报名吧！”等内容。上述内容涉嫌含有虚假或者引人误解的内容。
–争议–
围绕该案的定性问题，执法人员有三种不同的观点。
第一种观点认为当事人微信公众号中的“功能介绍”“招生信息”等宣传内容只是商业信息，不是商业广告，不属于《广告法》规制范围，虚假宣传的行为应该按照违反《反不正当竞争法》第八条之规定，依据《反不正当竞争法》第二十条对当事人进行处罚。
第二种观点认为当事人微信公众号中“功能介绍”的宣传内容不是商业广告，虚假宣传的行为应适用于《反不正当竞争法》；而推送给消费者的“招生信息”是商业广告，虚假宣传的行为应适用《广告法》。
第三种观点认为当事人微信公众号中的“功能介绍”“招生信息”等宣传内容均是商业广告，虚假宣传的行为违反了《广告法》第二十八条之规定，依据《广告法》第五十五条规定对当事人进行处罚。
最终办案机构采纳了第二种观点，认为当事人在其微信公众号的“功能介绍”发布的虚假宣传行为适用《反不正当竞争法》，“招生信息”中的虚假宣传行为适用《广告法》，对案件作出行政处罚决定。
–分析–
这起案件是移动互联网时代的一个典型广告案例，虚假广告认定的关键在于判定当事人微信公众号中的“功能介绍”“招生信息”等的宣传内容是商业广告还是商业信息。笔者结合对相关法律的理解和执法实践，就如何区分互联网中的商业广告与商业信息提出以下三个判断方法。
一是法律定义区分。
《互联网广告管理暂行办法》第三条明确规定，互联网广告是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告，包括含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告，电子邮件广告，商业性展示中的广告（法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定）以及其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。
非广告信息则是经营者依据《消费者权益保护法》《产品质量法》《网络交易管理办法》等法律、法规和规章的规定，必须向消费者提供的信息。涉及医疗、药品等特殊商品的法律法规和规章中要求经营者必须提供的信息，应当依照专门的法律法规和规章来监管。这些信息都不应认定为商业广告。
二是发布动机区分。
无论是商业广告还是商业信息，其发布都有一定的目的或动机。本案中，当事人利用微信公众号推送给消费者的“招生信息”，目的就是介绍和推销公司的培训服务。类似这种以介绍自己所推销的商品或者服务为目的的商业信息，一般应定性为商业广告。当然商业广告只是商业宣传的一种形式，其他例如商业展会、现场演示、品牌形象展示等形式的宣传内容也同样具有推销商品或者服务的目的，要求执法人员克服思维定势，在充分搜集证据的基础上作出判断。
本案中当事人利用微信公众号“功能介绍”栏展示品牌形象和追求理念等宣传内容，其动机并没有主动介绍和推销公司的培训服务，不属于《广告法》规制范围。同时，原工商总局《关于依据〈反不正当竞争法〉对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》指出，企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息，属于引人误解的虚假宣传行为，可以依据修改前的《反不正当竞争法》第九条第一款和第二十四条的有关规定定性处罚。根据这一答复精神，企业互联网上的简介不宜认定为商业广告。
三是受众面区分。
商业广告的受众主要是潜在客户及关注对象，而商业宣传的受众没有一定的目标选择性和针对性，并不一定指向某一具体型号的产品或者服务，不强调传播的载体、媒介和形式。本案中，当事人利用微信公众号推送给消费者的“招生信息”，受众直指关注微信公众号的粉丝群体，符合商业广告的定性，而“功能介绍”栏的宣传内容，其受众并没有明确的目标选择性和针对性，也没有指向某一具体型号的产品或者服务，其行为更符合商业信息的定性。
–思考–
在移动互联网模式下，执法人员在判定虚假广告时要重点关注广告发布者的认定。《互联网广告管理暂行办法》对广告发布者进行了细化，突出强调了互联网广告发布者的“两种行为”：“推送”“展示”，以及“一种能力”：“能够核对广告内容、决定广告发布”的能力，并在此基础上明确程序化购买等特殊互联网广告形式下各方的权利和义务，因此辨别商业广告还是商业信
息，也要结合“两种行为”“一种能力”进行考察。本案中，当事人注册并运营微信公众号，以广告主和广告发布者的双重身份推送信息，符合互联网广告发布者的必备条件。
微信公众号运营中的虚假信息存在多变性，商业广告和商业信息在一定条件下也可能相互转化，要求执法人员与时俱进，在充分掌握宣传信息导向上多下功夫。
作者：北京市工商局昌平分局 丁峰
本文由北京市工商局供稿，原文刊发于《工商行政管理》半月刊2018年第12期。
发布单位：中国工商出版社 数字出版部