传媒法事例评析—-中篇
2017年度中国十大传媒法事例发布会暨学术研讨会已落下帷幕。此次会议延续了以往充满“干货”与真知卓见的惯例，于思想碰撞之间把探讨推向高峰。因此，在这场由传媒人和传媒法律人、学者、实务精英引导的学术盛宴里，最精彩的环节莫过于专家点评。
本文将呈现2017年度十大传媒事例评析中的第四到第六个事例评析。
事例四、国家互联网信息办公室出台对网络内容信息进行规范的系列文件
评析人
朱 巍
（中国政法大学传播法研究中心副主任，副教授）
陈欣新
（中国社会科学院法学所传媒法与信息法研究室主任）
内容：国家互联网信息办公室自2017年5月起，陆续针对网络内容信息规范发布了若干文件，其中包括与《网络安全法》配套实施的《网络产品和服务安全审查办法（试行）》、《关键信息基础设施安全保护条例（征求意见稿）》、《互联网跟帖评论服务管理规定》、《互联网论坛社区服务管理规定》、《互联网群组信息服务管理规定》、《互联网用户公众账号信息服务管理规定》，以及与互联网新闻信息服务管理相关的《互联网新闻信息服务管理规定》、《互联网新闻信息服务许可管理实施细则》、《互联网新闻信息服务新技术新应用安全评估管理规定》、《互联网新闻信息服务单位内容管理从业人员管理办法》。这些法律文件基本上全方位覆盖了互联网信息内容规范的各个方面。具体而言，有新闻性信息内容服务规定，以及与新闻信息内容规范相关的网络安全审查、跟帖评论、论坛社区、群组、账号、新技术应用、从业人员等。
入选理由：为实施《网络安全法》，国家网络安全主管部门发布了一系列旨在具体执行该法的配套行政规章和规范性法律文件，其中，涉及规制网络信息内容的规范性法律文件，对网络内容服务主体的法律义务、信息内容网络传播的行为规范、互联网新闻信息服务的管理规则等进行了较为详细的规定，这对于中国未来主要支柱产业——文化产业的发展以及宪法规定的基本权利——言论自由的法律保障与限制，毫无疑问会产生重要影响。
朱巍副教授
朱巍副教授评析：
2017年是直播行业新的开启元年，这一年里出台了许多相关法律、法规、系列文件，此外还举行了许多新技术、新应用、关键基础设施安全等具有新闻舆情功能的发布会，因此是法律界、媒体界、互联网公司等相关领域非常忙碌的一年，2017年也是承上启下的重要的环节。有消息称，到2018年的时候，《民法典》之中“人格权”部分会独立成编。若果真如此，则许多案例将直接从《民法典》中找依据，而不再依托司法解释，这将会是民法学界的重大利好。
2018年我们将迎来我国首部关于个人数据保护的法律—《公民个人数据保护法》。许多关于数据产权的领域，诸如快递行业的“菜鸟”和“顺丰”、互联网企业的腾讯公司和电子设备制造企业华为公司，它们的某些相关案件甚至也可以纳入十大传媒法事例中去。当正式出台《个人数据保护法》的时候，数据产权将成为核心。
新规的出台也伴随着大众对其理解消化的问题，如许多媒体人断章取义，进行了错误的解释。举个例子，关于“组群”的新规中规定：“群主负全责”，对此，许多人理解为群主要承担无过错责任。但是，据有关QQ群、微信群已经有过的相关判例，不应作此理解。这里所说的“法律责任”，不是指法律上的责任，而是指法律上的义务。在我参与规定起草论证过程中，对此的设想是：作为群主，组建了专门搞传销、搞色情服务的群，当别人已经发了有害信息时候，群主不能以不知情为理由进行抗辩；当别人向他发出通知，他必须采取必要措施进行整治。法律依据即为《侵权责任法》第四章中关于”大型活动组织者要承担过错推定责任”的规定，实际上，“群组”的运营也是一个道理。
新规中的“跟贴评论”也并非像有的人说的“先审后发”，而是指时政新闻类的要先审核，其他评论照常发。但是也出来一些问题，比如互联网复杂环境下，有些利欲熏心的人在涉及小朋友的诸如“作业帮”等APP的评论中发布色情淫秽的内容，利用小朋友赚钱。这是不能允许的。
另外，我对这种规定也产生了困惑，比如“红色娘子军”一案，从判决角度来讲，没有什么问题。作为法官，做出判决要考虑到当时的历史情况，那个年代的作品大都是集体作品，因此作者不应该只署一个人名字；那个年代产生的大量成果可能在案子判决之后，使得国有财产遭受到损失；另外芭蕾舞不同于电影的艺术表现，后者一次拍成，永久演绎，而芭蕾舞需要不断选演员、不断去演绎。重点问题在于，互联网平台对于任何一种反对观点，不论有无道理，不能强扣上“违反了《互联网公号服务管理规定》的相关内容”的帽子而任意删除。因此可以看出，法律规定的许多问题都是有实际意义的，但是，适用过程中往往达不到最初立法时考量的效果。但如果就此起诉，可能就像是脱离了实情、脱离了社会谈管理，说明不理解中国管理体系，这也是有问题的。所以，如果互联网相关的立法内容使得社会各方都不满意，那就要考虑它的出台是否真的有价值。这个问题留给我们思考。
陈欣新主任
陈欣新主任评析：
国家互联网信息办公室也是中共中央网络安全与信息化领导小组办公室，这个机构本身是比较典型的”一套班子、两块牌子“的格局。这其实意味着这个领域当中的监管方式和特征一定是和其它的领域有一些不同。
这个事件入选的重要原因是这一系列文件都有一个特点，即为配合《中华人民共和国网络安全法》的实施。其中有一部分涉及到网络安全的技术安全和标准的规范，另外一部分则是有关信息内容安全的规范。实际上，在网络安全法立法过程当中，就像过去信息安全的立法一样，始终面临着两个思路的平衡，第一个思路是：到底以发展为基础来谈安全？还是以安全为基础来谈发展？当然，我们通常说法是要处理好两者之间的关系。另外一个思路：既涉及到网络技术安全问题，又涉及到信息内容安全的问题。而这两个思路实际上又分别归属于两个不同的系统思维。从国际上的情况来讲，一般来说，网络安全法律规范中，技术安全和标准部分，从规制的思路，到规制的部门，都与规制内容安全存在明显的区分。《网络安全法》把这两者融合在一起，意味着作为网络安全主管部门来讲，处理配套立法时必须同时兼顾到两者，而两者之间在很多领域又有相互的联系。网信办出台的一系列规定当中，与网络安全技术有关的，如《关键基础设施安全保护条例征求意见稿》，《网络产品和服务安全审查》等等。但也有一部分是和信息内容规制有关系的，如《互联网跟帖评论服务管理》、《互联网论坛社区服务管理》、《群主信息服务管理》、《公共帐号的管理》等等。回归到作为配套立法这个问题，2017年5月以后出台的一系列文件当中，凡是涉及到互联网新闻服务管理字样的文件的立法依据，都是根据《网络安全法》和《互联网新闻服务管理规定》。《互联网新闻服务管理规定》属于规章，它不同于原属于行政法规的《互联网信息服务管理办法》。这意味着根据《互联网新闻服务管理规定》制定的一系列文件，位阶不会超过规章，当然这也要受到更多立法程序和立法规定事项的有关规则的限制。
还有一点，在一系列规定当中，凡是涉及到《互联网新闻服务管理》的方面，总体的管理思路和线下媒体新闻服务的管理思路是一样的，也就是和我们说的非互联网媒体新闻服务管理思路基本是相同的，不论市场准入、人员的管理，还是行为规则，基本上大同小异。这提醒我们在涉及到互联网内容规定的时候，哪些之前的管理方式和思路、规则可以沿用，哪些应当更新。
另外一点，凡是涉及到互联网技术安全领域当中的规定和相关的文件，都体现出“仅抓住它的表现形式和实现技术方式”的特点，而互联网的技术发展或者它具体的技术实现形式，在维护互联网安全的时候，对维护的规则能够产生什么样的影响、应不应该产生影响、在哪些领域当中应该产生影响，原因又是什么，需要认真研究。否则的话，就会出现所有的规范性文件都不可避免的受到某种特定技术和技术方法以及实现方式的影响的情况。一旦技术方式改变了以后，规范性文件的适用范围和适用条件可能就受到很大的局限，必须再制定一个新的规则，而这样的做法毫无疑问会增加规则制定的成本。这点值得留意。
截至到目前为止，《网络安全法》、《全国人大关于互联网安全的决定》、《网络信息保护的决定》，以及《互联网信息服务管理办法》、《新闻服务管理规定》，这几个规范性法律文件似乎成为网络主管部门在规制网络信息内容的过程中主要的法律依据—–据此制定规则，或直接适用。此外，《网络安全法》体现出了一个重要思路，并且在这些文件当中都得到了落实：《网络安全法》第四章第40条到50条是关于网络信息内容安全的规定；其中，40至43条和47、49条都属于网络运营者的义务条款；第50条中有一款虽然写的是监管者，实际上却是监管者有权要求网络运营者履行义务的规定，这意味着现在网络安全监管特别是内容监管领域当中把大量的义务加给了网络运营者。至于这样的一种做法是否合适，网络运营服务者是否堪此重任，有待于我们进一步研究。
事例五、《中国好声音（第三季）》信息网络传播权案
评议人
刘 玥
（北京市律师协会传媒与新闻出版法律事务专业委员会副主任）
刘承韪
（中国政法大学美国法中心主任、影视娱乐法中心主任、教授）
内容：5月16日，北京市石景山区人民法院对暴风公司与腾讯公司之间就《中国好声音（第三季）》信息网络传播权系列纠纷案件作出判决。判决暴风公司未经授权盗播节目的行为构成侵权，依法赔偿腾讯公司经济损失606万元，每期节目赔偿金额达101万元。本案中，法院综合以下几方面因素确定了赔偿数额：《中国好声音（第三季）》具有很高的知名度、影响力及极高的商业价值；暴风公司在《中国好声音（第三季）》被列入国家版权局公布的36部重点影视作品预警名单之后，在中国版权保护中心多次发出预警通知的情况下，无视他人合法权益，仍然在涉案节目热播期间实施侵权行为，其侵权的主观恶意非常明显；暴风公司网站知名度高，广告客户覆盖面广，且在涉案节目中投放了广告，可以推断出被告通过实施侵权行为违法获利数额较大；腾讯公司因暴风公司涉案侵权行为所遭受的经济损失明显超出著作权法法定赔偿数额的上限50万元。为弥补权利人的经济损失、惩戒恶意侵权行为，适用高于法定赔偿上限的酌定金额。
入选理由：本案涉案单位知名度较高，法院在判决中侵权事实认定清晰，且综合考量电视节目的知名度和商业价值、侵权者主观恶意程度、侵权者获益数额以及权利人所受损失，突破了法定赔偿数额上限，以酌定金额进行判赔，引起社会较大反响，这在媒体融合时代对电视节目在信息网络环境下的版权保护具有十分积极的意义。
刘玥律师
刘玥律师评析：
现在娱乐行业蓬勃发展，《中国好声音》遇到的问题也是很多具有影响力的影视作品遇到的问题。比如影视作品“《欢乐颂》”，因其具有的极高知名度和社会传播面，导致其在热播后很多自媒体包括有些相关的商家利用《欢乐颂》商品特有名称和它的人物设计做一些 “搭便车”形式的宣传。此种情形下，如何对知名影视剧进行保护，不论是从著作权角度保护，还是从反不正当竞争角度保护，有时候都有些困难。但是，相关的思考可以为我们带来一些有益的探索。
具体到本案，客观来说，本案实现了如下两个方面的积极意义，以及两个亟待大家思考的问题。
一、司法审判方面的积极意义。
该判例突破法定赔偿上限，打破行业僵化思维，为后继审判树立标杆，具有积极的司法审判借鉴意义。
本案中，法院在全面审查证据、查明事实的基础上，突破50万的法定赔偿额的界线，对于今后类似案件的审理可以起到积极的示范效应。
目前司法实践中，当事人的实际损失以及被告人的获益所得，一般均难以查实，导致法定赔偿数额通常偏低，网络著作权侵权案件，一般个案判决金额均在1-5万之间。本案审理过程中，法官亦注意到这个现象，因此在判决中明确指出此判决并非按照实际损失或违法所得进行判赔，而是“依据相关证据及认定的事实……足以确信原告深圳腾讯公司因被告暴风集团公司涉案侵权行为所遭受的经济损失明显超出著作权法法定赔偿数额的上限50万元，为弥补权利人的经济损失、惩戒恶意侵权行为，酌定本案赔偿数额为100万元”。单集赔偿额为法定赔偿额上限50万元的2倍，六集总判赔额达到606万元。突破上限的判赔额度可以起到积极的司法示范效益，使知识产权保护不再是一句书面的口号，激发社会维权热情，促进改观企业、个人对知识产权保护的认识，有利于行业的进步和社会经济的发展。也有利于统一法院系统的认识，促进知识产权的保护力度。
二、积极的社会意义
高判赔额可以加大侵权违法成本，在一定程度上可以有效的抑制网络侵犯著作权的行为，从而达到规范网络版权秩序的效果。
在新时期下，尤其在日益强调知识产权保护力度，通过加大知识产权投入，增强国际竞争力的今天，本案判决无疑具有非常重要的司法实践意义。对加大知识产权保护力度，建立健全知识产权侵权惩罚性赔偿制度，完善知识产权审判工作机制，提高知识产权侵权成本，降低维权成本起到了积极的作用。是增强知识产权司法保护的具体体现，对于有效打击侵权行为、推动知识产权健康发展做出了积极的示范效应。
三、两个思考
1、是否足够的起到震慑作用？也就是说，是否足够的高？
本案中，经过审理查明，被侵权作品——《中国好声音》社会知名度极高，商业价值极其巨大，仅信息网络传播权的授权费用就已达1.2亿元，播放次数达到数十亿次。且在原告腾讯公司先后4次向被告暴风公司发出节目下线告知函后，暴风公司依然没有停止侵权行为，存在明显的主观故意、侵权行为较为恶劣，非法获益行为明显。
因此本案突破法定赔偿上限所做的尝试，并不能被理解为是对于惩罚性赔偿的实践尝试。在具有社会影响力，对行业发展具有至关重要影响力的案件中，尝试使用惩罚性赔偿，也就是说，在100万以上，甚至判赔200万，300万一集的损失赔偿额，以充分震慑侵权行为，还值得进一步研究和探讨。
2、我国民法赔偿原则的基本理论基础，是填平原则。除非是法律另有明确规定，如《消费者权益保护法》、《食品安全法》中具有明确规定的惩罚性赔偿原则的适用条款。
本案中，很显然不具备这样的法律基础，因此如果因此案的示范作用，尔后超出法定赔偿上限的酌情裁量成为常态，也会打乱社会预期。解决途径，还是应当在修法时，对此作出明确规定和审判规则为妥。
刘承韪教授
刘承韪教授评析：
“好声音”最著名的案件是2016年到2017年间一直在进行的一系列电视节目模式的纠纷案，这些纠纷案之间，具有一定的关联性。本次“好声音”的案件涉及其网络版权，即信息网络传播权纠纷问题，就此而言，该案件的意义表现在以下几个方面：
第一，该案代表了信息网络传播权司法保护力度的逐年强化。网络对于著作权带来的机遇和挑战是空前的，超过了其他任何传播方式，不仅节约了传播成本，给著作权人带来很多机遇和机会；同时也带来了很多挑战：易于传播的特点也意味着权利人容易丧失控制，具有很高的侵权风险。针对此点，2001年《著作权法》修改时中加入了“信息网络传播权”这样一个权利形态。2012年最高人民法院出台了《信息网络传播权司法解释》，对于相关的信息网络传播权规则做了一些细化，尤其对于什么是“信息网络”，做出了与通常理解的网络不同的解释；信息网络传播权的范围，也不仅指作品，音像制品、表演等也可能产生信息网络传权的侵权问题。2018年1月3号的《天津高院指南》全名为《侵害信息网络传播权审理指南》，内容涵盖了审理思路、管辖问题、原告主体资格和保护客体、被诉侵权主体审查、侵害信息网络传播行为的判定、对抗辩的审查、民事责任等七个方面的内容，规定了信息网络传播权案件纠纷的处理规则，代表了信息网络传播权司法保护不断强化的新方向。这说明了司法领域一直在不断强化对于信息网络传播权的保护。
第二，本案是对信息网络传播权侵权赔偿标准的落实，和对于法定赔偿因素的梳理。著作权的侵权通常有三重逻辑，来确定侵权损害赔偿标准。一是实际损失，根据权利人有没有损失、有多大损失，进行损失填平；如果实际损失难以确定，通常按照第二层逻辑，根据“侵权获益赔偿或者违法所得”来确定损害赔偿；第三层逻辑，如果权利人实际损失、侵权人违法获益额或者侵权获益额都难以确定，则按照法定赔偿。本案按照这样一个逻辑体系，落实了侵权损害赔偿标准。但法定赔偿的问题是，对于所要考量的侵权情节，法律语焉不详。因此本案更重要的一点在于其对法定损害赔偿因素的细化：中国好声音的知名度、影响力、商业价值、客户覆盖面、侵权人的恶意等一系列因素都算判断损害赔偿侵权标准的因素。最近的《天津高院指南》又在此基础上规定地更加详细、全面，在市场影响、知名度、播映期、合理的使用费、侵权行为性质、侵权的主观故意、持续时间、点击下载数、地域范围、被告网站的影响、规模、广告收入情况、作品票房收益或者被告经济实力等13个方面的一系列因素上做出了规定。因此，本案是《指南》出台之前对于信息网络传播权侵权法定赔偿因素的具体落实。
第三，也是本案最大亮点，在于对于法定损害赔偿最高额的突破。2001年《著作权法》修改规定了50万法定赔偿上限额之后，到现在都没有任何调整，因此，随着时代的变化也引来了很多批判的声音。不过《著作权法修正草案》三审稿已经规定到100万，新的立法动向甚至在考虑突破到300万，未来可期。但当前法律规定仍然以50万为最高限额，这就是为什么之前的案例，如2017年12月19号杭州互联网法院对于十期《跑男》信息网络传播权侵权案件的判决，严格限定在每期赔偿数额49.5万元，再加上1万元合理费用，严格固守了法定最高赔偿额限额50万。本案突破了法定限额，称得上是法律之外的司法创造，或许这种创造一定意义上可以叫做“符合社会实践的一种良性违法”。无论如何，本案创造的606万高额赔偿突破了著作权法定赔偿额最高限额标准，都将载入史册。
最后，关于《中国好声音》电视节目模式的保护问题。自2012年从荷兰Talpa公司以40万美元引入后连续几年每年撬动几千万美元的巨大收益和利润，但《中国好声音》电视节目模式在中国却无法获得有效法律保护，那到底是电视节目模式不应该纳入版权范围还是我们的法律规定滞后了？这个值得进一步深思。
事例六、《摸金校尉之九幽将军》著作权侵权及不正当竞争案
评析人
张 峥
（北京市律师协会副会长）
刘文杰
（中国传媒大学网络法与知识产权研究中心执行主任、副教授）
内容：2017年5月18日，上海市浦东新区人民法院对原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司与被告北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司、群言出版社、上海新华传媒连锁有限公司、张牧野就《摸金校尉之九幽将军》引发的著作权侵权及不正当竞争纠纷一案作出判决。原告诉称五被告在创作、出版、发行涉案《摸金校尉之九幽将军》图书时大量使用了原告拥有版权的作品《鬼吹灯》系列小说的人物名称、人物形象、人物关系、盗墓方法、盗墓需遵循的禁忌规矩等独创性表达要素，侵犯了原告享有的演绎权，且擅自使用原告知名商品特有的作品名称和主要人物名称的行为以及与电影《寻龙诀》有关的引人误解的虚假宣传行为构成不正当竞争。法院经审理认定，被控侵权图书虽然使用了原告拥有版权作品的人物名称、人物关系等要素，但有其独立的情节和表达内容，形成了一个全新的故事内容，故被告行为不构成著作权侵权。而原告所主张的人物形象、盗墓规矩及禁忌等要素由被告张牧野创作，在这些要素不构成表达，不属于著作财产权保护范围的情况下，被告张牧野作为原著的作者，有权使用其在原著小说中创作的这些要素创作出新的作品。被告张牧野利用自己创造的这些要素创作出不同于权利作品表达的新作品的行为并无不当。此外，涉案微博中虽然包括了“鬼吹灯”文字，但仅是对文字的叙述性使用，并不存在突出使用“鬼吹灯”字样作为商业标识使用的情形，同样不属于擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为。被控侵权图书模仿原告图书的封面封底，进行宣传推广，构成虚假宣传，判决部分被告承担民事责任并支付合理费用，构成不正当竞争，但不构成侵犯著作权。
入选理由：作者作为原始权利人被诉侵犯著作权的纠纷属于一种新型案件。本案判决对作品的著作财产权和基于作品相关要素所形成的权益进行了严格区分，对文字作品中的人物形象等相关要素不构成表达作出合理的分析和判定，指出人物形象等要素即使不受著作权法的保护，其整体仍有可能受到反不正当竞争法的保护，并对作者授权合同中作品再创作、外围产品开发的权益的排他性或独占性进行了判定。该案引发了业界对“同人作品”等相关著作权问题的广泛探讨。这在当前版权贸易及文化传媒产业快速发展的背景下，对确保版权利益平衡以及产业可持续发展方面都具有很重要的意义。
张峥律师
张峥律师评析：
这个案子入选的理由是因为关于“同人作品”或者“一人作品”。有关同人案件，法律上关键点就是著作权上涉及的一些矛盾关系：表达与思想，创作与传播等等，看看裁判者是更倾向哪一个方面。一个意外的机会让我洞悉了这个案子的始终：12月7号张牧野诉玄霆公司的判决书，那个是朝阳法院审的，张牧野诉玄霆，这个是玄霆诉包括张牧野的，上海浦东新区一群年轻的知识产权法官做的，我似乎能看得更全面了。
首先，解决同人作品案件，需要牢牢把握合同问题。美国的知识产权律师评价中国知识产权“无限可分”。现实生活中，知识产权领域有时还会出现“自我侵权”的情况。只有注重合同的重要性，把相关的问题考虑周全，把合同签好，这才是避免纷争的关键。
其次，如果进入到诉讼阶段，则主要考虑创作和传播问题。本案中，关于一南一北两个类似案件的判决，上海的判决更为精细，要求停止发行带有封面封皮的书，即作品仍然可以发，但需要回厂换封皮。更好地体现了有侵权就有救济的理念。
我们面对纷繁复杂的文化传媒产业领域的新情况，代理律师更需要认清案件所面临的形势，不一定只有“停止发行”一条途径，因为可能会造成社会财富的浪费。也还可以考虑换个封面（套）等等，让侵权人尽到被公知天下的责任。
刘文杰副教授
刘文杰副教授评析：
浦东法院判决的“摸金校尉案”是一个非常值得探究的案件，此类案件以后还会出现。在作品角色保护问题上，浦东法院做出了有益的深入的探索。这个案件里，我们可以抽象出两个问题，这两个问题虽有联系，但并不重合。第一个问题是，一部小说的作者有没有权利使用作品中的人物和人物关系再写续集，即便他已经将权利转让？第二个问题是，虚构类作品中的角色（不一定是人）是否受著作权保护，如果受著作权保护的话，保护的标准是什么？
在“摸金校尉”这个案件里，法院运用两种论证方法认定了原作者使用人物及人物关系不构成著作权侵权，一是使用合同解释的方法，二是通过认定作者对作品元素的使用尚未达到受著作权保护的程度。
浦东法院认定，作者仍然有权利用自己作品中的人物等要素创作系列故事，其理由在于，双方的著作权转让合同没有提到作品人物等要素的转让，而在排除条款中也没有提到作者不能再利用作品中的人物等相关要素，另一方面，允许作者使用自己创作的人物进行创作，更符合著作权法的宗旨，基于这两方面原因，应当将合同解释为，合同没有剥夺作者使用其原有作品中主要人物等要素继续创作作品的权利。
这样一个推理思路和美国版权法上的“马耳他之鹰”案判决有相似的地方。和浦东法院一样，美国法院在他的判决里也面对合同解释问题。法院认为，相对于作者，原告华纳公司是一家大型的有经验电影制作公司，因此当合同约定出现疑义，应当做不利于华纳公司的解释。既然合同中没有明确提到角色及其名字，而在侦探类作品中，创作系列故事又是此类题材的习惯做法，因此，对合同应当解释为作者仍然有权利用其角色和名称创作续集。
应当说，通过合同解释的方法，将利用原作中角色的权利保留给作者，在个案中不失为一种聪明的做法。不过，美国法院在判决中意犹未尽，表示基于作者与其创造的角色之间的紧密关系以及角色之于作者的经济价值，如果立法者意图在版权转让中排除作者对其创造角色的再使用，就会对此专门加以规定，既然国会没有特别加以规定，那么就应当理解为，排除作者对其创造角色的使用与鼓励文艺创作的立法意图相悖。这一结论已经离开了合同语境，进入了一般化的范畴。
浦东法院判决认为，作者在其新书中所利用的原作元素尚不足以达到受著作权法保护的程度，并对有关人物形象等受保护标准进行了论述。这些论述令我们联想到美国版权法中的”story being told“标准，它也是在“马耳他之鹰”案判决首次提出的。不过，这个标准到底有多少价值，有待讨论。
无论如何，基于上述认定，人们似乎可以认为，包括作者在内的任何人都有权利使用这些元素进行创作。然而法院又话锋一转，涉案的人物形象等要素虽然不受著作权的保护，其整体却可能受到反不正当竞争法的保护，理由是将这些人物形象写入作品，就可以获得市场号召力与吸引力。换句话说，已经被著作权法明确划入公有领域的作品元素，却又被反不正当竞争法拉回私有领域。这一结论是否合适，值得讨论。结合本案，假如说知名的人物形象要素受到反不正当竞争法保护的话，作者何以有权利用？这是否等于承认，原作品所获得的知名度由作者和著作权受让方共同享有，即便作者已经将权利转让给受让人？
END
编辑：曾 坤
版式：葛伟超
选图：景凯洋
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