作者| 陶乾 中国政法大学法律硕士学院副教授
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近年来，围绕竞价排名推广服务引发的商标侵权和不正当竞争纠纷不断发生。对于仅将竞争对手的商标对应的文字或字母选定为关键词、但网络用户经搜索所见的推广广告中不显示该关键词的这种隐性使用行为，是否构成不正当竞争行为，我国司法实务届持不同意见。本文首先介绍国内和域外法院对此问题的已有判决，进而分析该问题所关乎的消费者利益、竞争者利益以及商标权人利益，然后对这种隐性使用竞争者商标作为推广关键词的行为从经济学的角度进行分析，试图为隐性使用他人商标作为竞价排名关键词寻找正当性的依据。
引言
竞价排名推广服务是搜索引擎服务提供商推出的一种网络推广服务方式，属于互联网广告服务类别下的付费搜索广告。市场经营者在竞价排名栏目注册账号后，通过自行选定关联到其网站的竞价排名关键词、编辑推广广告内容（包含标题、网页描述和网址链接）并设定点击价格，来达到影响搜索关键词与该网站网页的技术相关度之目的，从而使得能够链接到其网站网页的广告内容，在网络用户在搜索引擎搜索框输入该关键词进行检索所得的搜索结果[1]中排序优先。实务中，提供搜索竞价排名服务的运营商不仅包括通用网页搜索引擎，即百度、谷歌、必应等专业提供搜索服务的网站，也包括行业垂直搜索引擎，即某行业信息积聚类网站所提供的信息搜索服务，比如亚马逊、京东等电商网站内部提供的商品或店铺搜索竞价排名。
市场经营者在付费搜索广告服务提供商的后台系统制作付费推广广告的过程中，有两个行为至关重要。第一个是选定推广关键词。当网络用户使用搜索服务时在搜索框中所输入的搜索词与广告主所选定的关键词一致或者包含在关键词中时，市场经营者的广告内容就会被触发而出现。第二个行为是设计广告内容，也就是呈现在网络用户面前的付费广告的内容，所以，若市场经营者填写的广告内容、网址链接和网站描述中包含他人商标对应的文字或词语，相应地，他人商标会展现在其广告内容中。但是，如果市场经营者仅仅是将他人商标对应的文字或词语设置为关键词，而未将其包含在其撰写的广告内容中，那么，虽然广告内容仍旧会因用户搜索词与推广关键词一致而被触发出现在搜索结果中，可是网络用户所看到的广告内容中不展现他人商标，即市场经营者所购买的与他人商标相同的关键词仅是在后台运行，并无前台网页搜索结果的显示，本文将这种行为称作将他人商标作为关键词的隐性使用行为。相反，对于将他人商标设为关键词并展示在广告内容（包括显示的网址）中的情形，称作是将他人商标作为关键词的显性使用行为。
实践中，将同行竞争者的商标作为关键词所带来的法律问题主要争议是判断其是否构成商标侵权或不正当竞争。对于上述所定义的显性使用行为的定性，司法实务界和学术界已经基本形成共识，即首先该行为构成商标法意义的使用，然后根据个案来判断该使用行为是否造成实施这一搜索行为的这部分特定网络用户对信息中所涉及的商品或服务来源产生混淆，或者信息中对于他人驰名商标的使用或设计方式是否给驰名商标造成淡化，是否存在对他人商标的合理使用情形[2]。我国已有的司法判决对于显性使用行为多认定为构成商标权侵权[3]，不过，对于行业垂直搜索引擎中的使用行为，比如一号店、淘宝、京东商城等电商网站上的搜索显示，考虑到商品或服务信息本身的多样性所提供给消费者的同一关键词众多匹配信息的可能性，司法机关对此类使用行为的态度相对宽容，多认定为不构成商标侵权行为[4]。对于隐形使用行为，因该行为的实施是在搜索引擎的后台系统内部操作进行的，关键词对于网络用户不可见，从商标法的角度，不需要去判断是否容易导致网络用户对商品或服务的来源产生混淆，即便选定的关键词是他人的驰名商标对应的文字或词语，并不一定会使得该词变成一个普通的词汇，商标的显著性没有受到减弱，通常不会造成淡化。因此，在一般情况下，将同行竞争者的商标作为关键词进行隐性使用不构成商标侵权[5]。但是，该隐性使用行为是否构成不正当竞争，我国已有的司法判决呈现出严重分歧。下文将围绕隐性使用行为是否构成不正当竞争展开论述。需要特别说明的是，本文不讨论因竞价排名所产生的广告内容构成虚假广告或误导性广告进而造成消费者损害的情形。
一、中外法院对隐性使用行为是否构成不正当竞争的判断
（一） 中国法院对隐性使用行为是否构成不正当竞争的判断
我国目前已有的司法判决中，涉及到竞价排名推广引发的法律纠纷有数十件，但是，若仅仅涉及被诉侵权人选定的关键词中含有他人商标或企业名称，而广告内容中不含有被诉侵权内容的案件不多，尽管实践中这种做法很普遍。已有案件包括“ETW国际”商标案、“LPM” 商标案、“泰诗尔”商标案、“益生康健”商标案、“慧鱼”商标案、“四通搬家”字号案、“畅想软件”字号案以及“360杀毒”知名商品特有名称案。这些案件的案情相似，权利人与被诉侵权人之间均构成竞争关系，虽然法院均认定不构成商标侵权，但是在判决是否构成不正当竞争这一问题上，呈现出两种截然不同的判决结果。
1.认定构成不正当竞争
法院从行为人的主观故意和客观上的损害结果两个方面进行分析，首先认为行为人将与他人商标或企业名称相同的文字、字母设置为关键词，主观上具有借用他人的声誉提高其网站点击率的故意，主观过错明显。接着，对客观的损害结果的判断又分为实际损害和可能损害两种思路。
第一种思路是，认为被诉行为客观上确实改变了搜索引擎的搜索的结果，干预了互联网用户在搜索上述关键词后所应当出现的自然排序,从而导致了在搜索结果中被告网站出现在原告网站前面的结果，确实会使原本想访问原告网站的潜在客户访问被告网站，从而增加用户选择被告的可能性[6], 增加被告的交易机会与营业收入并一定程度上减少原告的交易机会与收入[7]；使商标权人就其享有的商标专用权应获得的相关利益受损，争夺了本该属于商标权人的商业机会，淡化了商标权人与其注册商标的联系，给商标权人造成消极影响[8]。
第二种思路是，因使用他人商标作为关键词所引发的广告内容极可能吸引客户一定的注意力，会增加被告网站的点击量，亦极可能影响到客户的选择，给被告带来潜在的商业交易机会[9]，很可能会造成通过互联网搜索原告商标或企业名称以准备购买原告所生产产品的潜在客户流向被告公司，减少原告的交易机会[10]。
这些判决均以被诉侵权行为有悖于《反不正当竞争法》第2条规定的诚实信用原则和公认的商业道德这一原则性条款为由，认定构成不正当竞争。
2.认定不构成不正当竞争
法院认可被诉侵权人以他人产品的商标作为关键词设置推广链接,在主观上，存在借此增加自己网站和其产品在搜索结果中出现机会的意图。但客观上，被诉侵权人设置推广链接的行为未导致商标权人的网络链接不能出现在搜索结果中或导致其排序处于不易被网络用户识别的位置。故推广人的行为未导致搜索商标权人的商标信息的网络用户因在搜索结果中不能发现或难以发现商标权人的网站链接而错误购买被诉侵权人的产品。
在“慧鱼”商标案中，“被诉侵权人设置的推广链接的描述及其公司网站的内容足以表明其提供的商品的来源，并未借用商标权人的名义，并未故意造成与商标权人的商品混淆误认或使人认为二者有特定的联系，其行为不属于利用了原告的商誉，并未对原告的合法权益造成实际损害,其行为不构成不正当竞争。”[11]在“360杀毒”特有名称案中，“鉴于双方当事人均为知名互联网品牌,对于网络用户而言具有较高辨识度，故被诉推广链接客观上不会使相关公众对双方当事人的产品的来源造成混淆误认” [12]。所以，在这两个案件中，法院综合考虑推广链接的具体表现形式、竞价排名服务市场的特性以及网络用户的认知水平等因素,认定被诉侵权行为尚未达到违反诚实信用原则和公认商业道德的程度。此外，在“四通搬家”案中，法院认为，“鉴于相关公众仅可能看到网页上显示的搜索结果，而对后台运行情况并无认知，故相关公众在看到网页上的搜索结果时并不会认为相关搜索结果与企业名称权人有关，亦即不具有混淆误认的可能性。据此，鉴于涉案竞价排名服务并不具有使相关公众产生混淆误认的可能性”[13]，故不构成《反不正当竞争法》第5条第三项所规定的“擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品”，法院在此案中也未援引《反不正当竞争法》第2条进行判断。
（二）域外法院对隐性使用关键词是否构成不正当竞争的判断
1.欧盟“Interflora”商标案
近年来，欧盟审理了近十起有关付费搜索广告关键词侵权的案例[14]。其中，提请欧盟法院裁决的来自法国的C-238/08案、奥地利的C278/08案、德国的C-19/09案、英国的C-323/09案四个案件中，对他人商标的使用仅仅是用作关键词，在广告内容中未被包含。四个案件均涉及了对商标权侵权的判断，但只有第四个案件“Interflora”商标案[15]讨论了“搭便车”这种不正当竞争行为。
在该案中，法院分三步进行判断。首先，关键词广告旨在利用商标的显著性和声誉，广告商通过未经授权的使用行为获得了利益，即吸引了消费者的注意力进而使其可能决定购买广告商的商品或服务。第二步，法院要判断的就是这种利用是否是不公平的。“若没有正当理由，广告商使用他人商标作为关键词，旨在利用驰名商标的吸引力、声誉和声望，在未付任何补偿或被要求做出补偿的情况下，利用商标权人创设和维护商标权人的营销努力，那么，这种利用构成对驰名商标的‘搭便车’”[16]，是不公平的行为。第三步，判断是否具备第二步所提的“正当理由”，欧盟法院将此交由成员国法院根据个案来判断。具体到该案，欧盟法院指出，若广告内容不是提供“模仿品”（imitation）、未导致驰名商标淡化、未损害商标的功能，推广内容对于商品来源的设计不是太模糊，那么，这种“搭便车”的使用行为应认定为具有正当理由，属于正当竞争的范围，这种使用仅仅是为了使消费者注意到与驰名商标的商标权人商品或服务的其他可供替代选择品（alternative），故这种使用他人驰名商标的行为是一种正当的竞争方式[17]。
2.德国“Beta Layout”商标案
商标权人起诉其竞争对手使用其商标“Beta Layout”作为关键词来触发广告内容，认为该关键词选用行为构成不正当竞争[18]，其理由有两点，第一，被诉侵权人不正当的利用了商标权人对商标的声誉，第二，被诉侵权人使用商标的行为使其能够吸引商标权人的客户。德国最高法院认为这两点均不成立，第一，网络用户不大可能将其对该商标所代表的质量的认可转移到被诉侵权人提供的商品上，因为广告内容中不含有其商标，而且该信息中有明显的标记以区分自然排名结果，所以使用搜索引擎的网络用户是能够区分自然搜索结果与付费搜索广告内容的；第二，商标权人没有受法律保护的权利来保留其客户群。 因此，该行为不构成德国《反不正当竞争法》第四条规定的不正当行业行为的第十种，即行为人有目的的妨碍竞争者[19]。
3.法国“Auto IES”商标和企业名称案
在本案中，被告使用原告的商标及企业名称“Auto IES”进行关键词设定，进而当网络用户搜索该词时，出现被告的广告内容。原告认为，被诉侵权人将其企业名称作为关键词，这违反诚实信用原则，构成不正当竞争。巴黎上诉法院认为，基于自由贸易原则，不受知识产权保护之外的标识，在没有造成消费者对商品来源的混淆的过错的情况下，是可以自由使用的。本案中，自然搜索结果的第一条是原告的网址链接，被告的广告内容位于搜索页面的右侧，信息中明确包含了被告的身份信息，所以消费者能够区分自然搜索结果与广告内容，而且，广告内容中没有使用原告的商标和企业名称，不会让消费者认为广告中的商品来自于原告，或者与原告有经济上的关联，所以，被告的行为不会误导消费者。不构成商标侵权，也不构成不正当竞争[20]，法院认为关键词推广不过是网络环境下促进竞争的一种方式。
4.瑞士“Ifolor”商标案
在该案[21]中，商标权人的竞争对手使用其商标“Ifolor”作为关键词，广告内容中不含有该商标。瑞士图尔高州高等法院首先认为，这种关键词的隐性使用方式不会带来混淆的可能性，所以，不违反瑞士《反不正当竞争法》第3(d)条[22]。因为，关键词本身不会触发广告商的网站，而仅仅是触发了一个能够通向其网站的单独并清晰标明是广告窗口的链接。网络用户可以清晰的知悉其经搜索所看到的广告内容是商标权人之外的人所发布的。高等法院认为，本案也不构成《反不正当竞争法》第2条所规定的“不正当利用了商标权人的声誉”。最终，法院认定，关键词设定所引发的广告内容，并没有阻止网络用户访问商标权人的网站，仅仅是提供一种选择，这是任何营销广告的内在固有的特征。选用他人商标作为关键词，不构成以不公平的方式抢夺客户。不过，若广告是欺骗性的，比如，广告中的商品是假冒商品，那就另当别论了。
5.加拿大“Chocolat Lamontagne”商标案
在“Chocolat Lamontagne”商标案[23]中，魁北克法院指出，广告商参与搜索引擎竞价排名，为查找原告网站的消费者点击自己网站链接而付费，在没有证据证明会导致消费者混淆的情况下，这不构成不正当竞争。当然，广告商不能排他性的拥有使用其购买的特定关键词的权利，相反，任何人都可以使用该关键词。竞争的一般原则不应禁止为查询某企业信息的互联网用户提供找到其他竞争对手信息的机会。点击搜索结果中的广告内容的决定权在于消费者。竞争的理念必须将与消费者交流的新方式的存在考虑进来。在开放竞争经济下，提供某商品或服务的替代选择的这种信息，不应被禁止。搜索引擎提供的付费推广方式在民法上没什么可指责的。在另一起使用他人企业名称作为竞价排名关键词的案件中，不列颠哥伦比亚省上诉法院认定该行为不构成虚假、欺骗性或误导性的广告[24]，关键词广告能够为消费者带来机会来了解提供相似商品或服务的许多竞争者，并且，法院同意原告的观点，这种关键词隐形使用行为，与在传统媒体上将自己的广告放置于竞争对手的广告旁边的这种由来已久并被普遍接受的营销方式没什么区别。
6.美国的几个案例
除了上述国家的案例，美国的涉及关键词商标侵权的诉讼[25]不胜枚举。通过研读2010年之后的判例，可以看出美国各州法院和联邦法院普遍认为这种隐形使用方式只要不会导致消费者混淆，那么就不构成侵权。例如，在CollegeSource公司诉AcademyOne公司一案中，法院认为，被告显示给网络用户的广告内容中不含有原告的商标，广告信息中标注了是“推广链接”，而且，互联网用户在搜索时已经变成了更加小心，所以，被告的广告不会导致消费者的混淆。因此，不构成商标侵权或者不正当竞争[26]。在Montana Camo公司诉Cabela’s 公司一案[27]中，原告要根据《兰哈姆法》第1125(a)(1)(A)证明不正当竞争,他必须有足够的证据证明被告的行为导致事实上的混淆”。在M-Edge 公司诉亚马逊公司案[28]中，法院认为，亚马逊公司已经对广告内容用“热销”一词做了标记，不构成虚假陈述。
通过对国内外司法判决的分析，可以看出，我国法院对于隐性使用行为是否侵权这一问题存在分歧。认定构成不正当竞争的判决均适用的是我国《反不正当竞争法》的违背诚实信用的原则和公认的商业道德这一原则性的条款。欧盟法院对于“搭”驰名商标“便车”的行为是否不正当，设定了几项满足条件，其中最主要的是区分关键词所触发的广告内容中提供给网络用户的是“模仿品”还是“替代选择品”，若是前者，则构成不正当行为。在德国、法国、瑞士和加拿大的案例中，法院均认定不构成不正当竞争，主要原因是关键词所触发的广告内容不会导致消费者的混淆。尽管瑞士、法国和德国这三个大陆法系国家的《反不正当竞争法》均包含了违反诚实信用原则这样的一般条款，但是法院均没有予以适用。在本文所检索到的几个域外案例中，司法机关普遍持有的观点是，使用他人商标作为付费搜索广告关键此，无论是显性使用，还是隐性使用，均是一种在互联网环境下的进行营销的正当竞争方式。不过也有例外，挪威不公平竞争委员会在对一起案件[29]的仲裁过程中给出的咨询意见是，选定他人商标作为关键词，即便不构成误导性广告，也不会导致消费者混淆，但违反了“良好的商业惯例”，违反了《营销管理法》第25条的规定。虽然咨询意见没有法律约束力，但多数市场经营者会依照不公平竞争委员会的咨询意见调整其市场经营行为。
二、隐性使用行为所涉及的各方主体利益的平衡
关键词隐性使用行为没有包含在我国《反不正当竞争法》所列举的11种不正当行为中，对法律没有明确规定的竞争行为是否具有正当性，只能依据《反不正当竞争法》第2条判断其是否违反诚实信用原则和公认的商业道德。正如北京知识产权法院2016年审理的一起案件[30]中对《反不正当竞争法》第2条适用中应持有的态度的分析，“因《反不正当竞争法》的终极目的在于通过规范合法有序的竞争秩序，以最终增加社会整体利益”，因此，“需要对被诉行为对用户利益、经营者利益、搜索引擎利益可能产生的影响进行对比分析”，判断对行为如何定性是对社会整体利益最为有利。“在确定商业交易中的‘诚实’时，实践中不正当竞争概念日益演变成一种对利益的权衡”[31]。付费搜索广告是对传统的广告模式的一种创新，对于互联网上存在的新兴事物，“是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断”[32]。
（一）保护消费者获得额外信息的利益与保护商标初始功能之间的平衡
“现代反不正当竞争法的利益保护，不仅保护竞争者（经营者）的利益，而且也保护消费者的利益以及竞争机制本身所代表的社会公共利益”[33]。从消费者利益的角度，若允许选用他人商标或企业名称作为关键词，则能够帮助消费者获得更多的信息和选择的机会，降低其搜索成本。“当互联网用户使用某一商标作为搜索词进行搜索时,其目的既有可能是寻找与该商标相关的信息,也有可能是寻找该商标所有人竞争对手的信息”[34]。消费者通过输入一个品牌的名称，获取竞争性的其他产品的信息，包括了同类商品的不同品牌、商品的附属产品、评价、可供选择的替代品的来源,这种信息经常是消费者很渴望知道的,已有的实证研究证实了消费者通过输入某一搜索词而意图获得多种选择的需求性[35]。互联网广告信息所展现出来的更多选择使得消费者能够比较不同品牌的特点、价格，进而买到最适合自己的满意商品或服务。这些信息只要不是虚假或误导性的，就有助于消费者做出理性的购买决策。当然，若广告太多或者广告与自然搜索结果没有被清晰的区分时，会给消费者带来困扰。
商标具有识别功能。在隐形使用他人商标作为关键词的情形下，不排除少量潜在消费者可能会以为广告主与商标权人可能存在某种关联关系，这削减了商标初始所具有的识别功能。若消费者认为其与名誉较差的广告主或其商品有关联，商标上所承载的声誉受损。但是，若付费搜索广告向网络用户展示出的广告内容明确的标识了广告主的身份、信息中不包含他人商标或企业名称、广告内容附有特殊标识使得与一般自然搜索结果可以区分，那么消费者对广告中所示商品的来源产生售前混淆的可能性是极低的。虽然不排除少量潜在的消费者可能会以为广告主与商标权人存在某种关联关系，但是，当其进入广告主的网站，会意识到该网站的商品或服务不是其所输入的关键词的商标所对应的那个品牌。 “搜索引擎的使用者明白搜索结果与付费推广广告的差别，所以，会注意到广告主的网址链接的推广性质”[36]。的确存在少数的使用者，即便广告本身非常清晰，不知悉这种差别而产生了误认，但这种极少出现的混淆应当让步于此种使用所能够给社会带来的传递信息的功能。
商标还具有广告功能，所以，还需要讨论允许竞争者使用他人商标作为竞价排名这种方式是否损害了商标权人的商标的广告功能。一些商标权人出于防御的目的以及出于提高竞争对手使用其商标进行竞价排名的成本的目的，不得不付出一定的金额购买自己商标作为关键词，以确保其自己的网站肯定能够显示在靠前的搜索结果中。但是，付费搜索服务提供商同时提供自然搜索和付费搜索服务,他人隐性使用商标权人的商标作为关键词的行为，并不影响商标权人自己的网页或广告同时出现在自然搜索结果中。当网络用户以商标权人的商标词作为搜索词在搜索引擎中进行搜索时，商标专用权人的网站链接基于与所输入的搜索词的相关性，会通过自然排名方式在搜索结果中显示出来，通常情况下，会排在比较靠前的位置。“这种无需支付费用的‘显示’已经保证了商标专用权人的网址对于消费者而言的可见性”[37]。第三人对关键词的选择并没有剥夺商标权人有效使用自己商标来告知和赢取客户的机会[38]。所以，这种使用并没有实质性的妨碍到商标权人利用商标获得和保持其声誉以及吸引消费者及维持消费者的品牌忠诚度。
（二）保护自由竞争与保护商标权人交易机会之间的平衡
自由竞争是市场经济的根本属性，竞争行为天生携带着威胁他人利益的基因。 “自由竞争就是意味着行为人有权诱使潜在的顾客与其本人而非其竞争者从事交易。容许一个卖方不但可以寻求在总体上将业务从各个竞争者方面分流出来，而且更可以针对特定的竞争者从事分流”[39]。所以，竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态和应有特征，也是市场竞争所鼓励和提倡的[40]。通过使用他人商标作为关键词，使用人能够借助搜索引擎的服务实时的捕捉到哪些互联网用户在对竞争对手的商品或服务感兴趣，当这些消费者出现时，搜索引擎会即时的将使用人的网址链接呈现在这部分消费者面前。所以，在付费搜索广告服务提供商与广告商之间形成一种信息的交换，这是一种以“竞争对手的目标消费者群体的信息”为客体对交易，是一种帮助广告商定位到竞争对手的目标消费者群体的服务。由此看来，这种关键词选用行为本身，是一种市场竞争的手段。与这种手段类似对情形有很多，比如在一家竞争对手的餐厅附近选址开一家同类餐厅、不知名的商品生产商宁愿支付更高的超市上架费以求能够将自己的商品摆放在知名的同类商品旁边，又如，当消费者购买某一个品牌的化妆品时，被赠送另一个品牌的同类商品的试用装。这些都是市场经济条件下所允许的竞争方式。综上，识别那些对其竞争对手产品有明显兴趣的目标消费者并试图说服这一群体改变选择是商业竞争的一种重要手段[41]。在开放的竞争环境下，关键词广告符合现代销售和合法竞争的精神[42]。
对商标权人而言，其最关注的是其交易机会可能会因行为人的关键词使用行为而减少。但是，这种具有一定的概率性的交易机会的损害并不当然会获得法律保护。首先，“商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益，本身并非一种法定权利，而且交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意,因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。对于同一交易机会而言,竞争对手之间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性”。[43]然而正如上段所述，这种隐形使用行为是自由竞争的一种合法手段。第二，权利人若要获得救济，需要证明其所受的损害的实际性，而不是具有一定概率性的损害。最高人民法院也曾通过指导性案例对我国《反不正当竞争法》一般条款的适用做出了说明，要求应具备的条件之一就是“使其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害” [44]。北京市高级人民法院也指出，认定被告购买、使用竞价排名服务的行为是否构成不正当竞争行为时，可以综合考虑的因素包括“是否足以导致归属于原告的交易机会或者竞争优势变化，致使原告合法权益受到损害”。[45] 第三，这种对交易机会的争夺方式的使用权对所有竞争者来说是均享的。新成立的企业可以通过这种方式更容易地进入市场，与老牌企业开展竞争，降低锁定目标消费群体的成本和产品推广成本，进而降低经营成本。对于老牌知名企业来说，也可以用其他企业的商标作为关键词，同样可以从其他竞争者那里得到一些潜在客户。比如一些消费者本来是想买一些便宜商品，后来发现贵些的商品功能和质量都更优，那么这些消费者也可能会改变原始的消费方案，而会改为买一些知名品牌的商品。所以说，商业交易机会对于所有同行竞争者来说其实是对等的。
综上所述，隐性使用行为关系到消费者利益、参与公平竞争的市场经营者的利益以及商标专用权人的利益。在少数消费者发生混淆或者被误导而产生的成本与多数消费者获取更多信息和选择的效益之间，在商标权人的客户可能被分流的成本与促进竞争的效益之间，关键词隐性使用行为所能带来的效益明显大于成本。因此，本文认为，从利益平衡的角度，该行为作为信息社会市场竞争的一种方式，对市场竞争秩序并没有负面影响，相反，是促进竞争的，因此不宜一概地禁止市场经营者选用竞争对手的商标作为竞价排名的关键词。“对于我国《反不正当竞争法》没有明确予以制止的行为，若也找不到其他的法律依据，应当采取一种宽容的态度”[46]，法院 “应当为市场竞争自由留下充足的空间，绝不能以过于宽泛的反不正当竞争法干预而窒息市场竞争的活力”[47]，防止出现“司法确认的竞争规则违反实际的市场竞争规律的情况”[48]。在具体个案中，由法院根据每个案件的实际情况，对于隐性使用行为是否产生市场损害，即是否实际地损害了其他经营者的市场利益或者是否扰乱了竞争秩序进行实际判断，对具体情形是否具有不正当性给予认定。
三、对隐性使用竞争者商标作为关键词的行为的经济分析
（一）帕累托效率分析
从经济学的角度看，作为整个经济体的社会规划师来说，更愿意看到的情形是，在没有使任何人境况变坏的前提下，使其他人中的至少一个人变得更好。这种改善叫做帕累托效率，使得整体的社会福利增加。帕累托公平是一种价值判断，帕累托最优是公平与效率的“理想王国”。在市场经营者隐性使用他人商标作为搜索关键词的情形下，如果能够产生帕累托效率，那么，这种使用从经济学的角度，就是值得鼓励的。
就使用他人商标进行付费广告推广这一行为，商标权人的利益在某种程度上并没有因为其他商家使用他人商标作为关键词而受到可触知的具体的损失，也就是说商标权人的损失是由于竞争而带来的自然损失，因此，商标权人的利益可以设定为没有变坏。另外，企业正因为同行竞争者可以借用自己商标做付费搜索广告关键词，才会更加努力去使自己的商品更专业更有辨识度，在这种角度下，这种刺激反而是好的。就好像虽然很多手机都会模仿苹果手机的功能，但是苹果手机依然保持在这个行业创新的领头地位。如果消费者在搜索苹果手机的时候看到了其他品牌的手机，消费者是不会混淆苹果与其他品牌的手机的，原因很简单，因为苹果手机的功能一直都有更新，而且这些更新是符合消费者的最新需求。所以，由于商标权人需要努力把自己的商品区别于其他商家的商品而做积极的更新和改进，从而使自己商品更具有竞争力，所以其他商家借用自己商标的行为在一定程度上反而是刺激了商标权人的商家，间接的带给商标权人一定的好处。更何况商标权人也可以使用同样的方法即借用其他品牌的商标作为关键词来获得一些消费者。从其他利益相关人的角度来看，新老企业在开放的竞争的市场环境下都可以得以发展； 竞争对手之间的良性竞争带给消费者更好的产品、更多的选择和更优惠的价格，从根本上说，有利于推动竞争者对产品的改进和创新；消费者在搜索关键词的时候可以得到更多的相关信息，从而降低了查询成本，做出理性的购买决策。因此，这种行为在很大程度上是达到了经济学意义上的帕累托效率。[49]
（二）司法判断对消费者认知的影响
用户上网的目的在于获取相关信息。如果相关法律允许拿知名品牌作为搜索关键词的话，那么消费者在知道自己搜索出来的信息中必然会包含有与搜索品牌相关的其他商品的情况下，就可以做出合理的选择。而在法律对于这样的行为做模棱两可的判定时，反而更容易让消费者对自己的搜索结果产生困惑，因此使自己的消费行为发生不必要的混淆。也就是说，消费者的认知会受到法律规定和司法判断的影响。如果选定他人商标或企业名称作为关键词在通常情况下是被允许的，那么，网络用户在使用搜索引擎进行搜索时，会逐渐习惯去识别广告内容链接与自然搜索结果。他们也不会期望自己搜到的结果全部是与商标权人有关联的结果。相反，若这种隐性使用行为被法律所明确禁止，实践中网络用户可能更容易因他人的“违法”设定关键词的行为而产生对广告内容中商品或服务来源对混淆，因为他们一般遇不到第三方的竞争性广告内容，习惯性的以为排在前列的搜索结果一定是与其所搜内容有关联的结果。
四、结论
“竞争实质就是抢夺竞争对手的竞争利益，任何竞争行为在某种意义上都是‘损人利己’的，因此，在判断一项行为是否构成不正当竞争时，要重点研究行为人所使用的手段是否超出了一般可接受的‘损人利己’的限度，研究此项行为对正常的市场竞争产生的影响主要是积极还是消极的”[50]。除非存在故意‘损人利己’损害他人品牌形象的情况，保障自由竞争与打击不公平竞争同等重要。只有保障自由的市场竞争环境，才能促进技术的进步，进而对社会公众有所裨益。
具体到本文所述的关键词隐性使用行为，这种使用他人商标作为付费推广关键词的行为代表了竞争方式在新技术时代的演变。竞争规范所追求的价值很大程度上在于鼓励探索前无古人的竞争模式，竞争规范的终极目的在于维系乃至促进竞争[51]。对于新兴事物，应当综合考虑消费者、参与竞争的市场经营者和权利人等各方主体的利益，考虑该新兴模式对公平竞争所构成的是损害还是一种创新和促进，不应简单的以违反诚实信用和商业道德的理由而将其扼杀。2015年7月国家工商总局公布的《互联网广告监督管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称“办法”）第15条[52]将使用他人商标、企业名称作为付费搜索广告的关键字的行为规定为不正当竞争行为。在经过了一年的意见征集和评估之后，2016年7月公布并于9月实施的《互联网广告监督管理办法》将征求意见稿的这一条规定予以删除。这一态度上的转变表明我们行政机关对于该问题尚存有争议。这也意味着并非只有商标权人才能使用其商标作为付费搜索广告的关键词，使用他人商标作为付费搜索广告的关键词的行为不当然构成侵权。当发生法律纠纷时，由司法机关根据个案具体情形进行侵权认定。这样做与域外一些国家对于这种行为所持的宽容态度相一致，也体现在世界上包括谷歌、雅虎、必应等其他搜索引擎服务商的竞价排名商业实践中[53]。
（本文原载于《知识产权》2017年第期，本次推送，作者对文章内容有更新。）
注释：
[1] 搜索结果包括自然结果和推广结果。搜索结果的排名取决于多种因素，如引擎自身的算法规则，网站本身的权威度，网站内容的建设、维护、更新及推广选择、点击率、相关性，网页的标题、关键字、描述、主页内容，点击价格等。
[2] 具体而言，可以包括以下几种情形。某商标因具有描述性的含义而被用来说明或描述自己有关商品或服务的内容、性质和特征；为指示用途等在必要范围内使用他人商标进行关键词推广，比如，提供与商标权人的商品有关的零部件或提供维修维护服务的企业使用该商标；他人的在先善意使用；商标被用来将自己的商品或服务与商标权人的商品或服务进行不会造成消费者混淆的比较；提供商品或服务信息的信息内容类网站使用某商品或服务的商标，比如产业新闻、评论、产品评价[2]、价格对比等。此外，对于已经被商标权人投入到市场上的商品，基于商标权一次用尽原则，商标权人不能禁止他人在购买之后对该商品转售并进行竞价排名推广，除非对其他商标的转售，基于数量、表现或劣质，存在对商标权人已成功在其商标上所树立的品牌形象的损害风险。经授权的经销商或购物平台可以使用他人商标用来指示其出售的或其平台上出售的是商标权人的商品或服务，但前提是经销商或购物平台应在广告内容中将自己的身份表示清楚，不会导致网络用户对于广告内容中的商标所涉及的商品来源产生混淆或者不明。
[3]（2010）一中民终字第2779号商标侵权纠纷二审民事判决书；（2011）丰民初字第10185号商标侵权及不正当竞争纠纷一审民事判决书；（2011）海民初字第10473号商标侵权及不正当竞争纠纷一审民事判决书；（2011）杭滨知初字第11号商标侵权纠纷一审民事判决书；（2012）渝一中法民初字第430号商标侵权及不正当竞争纠纷一审民事判决书；（2012）一中民终字第8692号商标侵权纠纷二审民事判决书；（2012）黄浦民三（知）初字第253号商标侵权及不正当竞争纠纷一审民事判决书；（2013）浦民三（知）初字第1058号商标侵权纠纷一审民事判决书；（2014）穗荔法知民初字第97号商标侵权纠纷一审民事判决书；（2015）沪知民终字第522号商标权侵权纠纷二审民事判决书；（2015）京知民终字第1828号商标权侵权纠纷二审民事判决书；（2016）京民终291号商标权侵权纠纷二审民事判决书；（2016）京73民终69号商标权侵权纠纷二审民事判决书。
[4] （2015）沪知民终字第215号商标权侵权纠纷二审民事判决书，“卡斯特”商标案；（2015）京知民终字第1196号商标权侵权纠纷二审民事判决书，“东阿阿胶”商标案；（2015）川知民终字第135号商标权侵权纠纷二审民事判决书，“以纯”商标案
[5] 有一种特殊情况是，关键词选用所触发的广告内容包含的均是一般性介绍信息，既不包含商标权人的商标，也不包含能够提示推广人的身份的信息的话，那么就会导致在搜索引擎搜索框中输入了商标的相关公众，对于搜索结果中的广告内容所涉及的商品或服务来源判断不明，这构成对商标表示商品或服务来源的功能的损害，应构成商标侵权。参见：法国CNRRH案，案号：Cour de cassation, IIC, 737 (2011)；奥地利“Bergspechte”商标案，案号：OGH, GRUR Int 2011, 173； 奥地利“Wintersteiger”商标 案，案号：OGH, GRUR Int 2011, 354；德国“Most”商标案，案号OLG Braunschweig, GRUR-RR 2011, 91。
[6]（2014）杨民三（知）初字第307号商标侵权及不正当竞争纠纷一审民事判决书，“ETW国际”商标案
[7]（2016）京73民终88号商标权侵权纠纷二审民事判决书，“益生康健”商标案
[8]（2013）一中民终字第4394号不正当竞争二审民事判决书，“LPM” 商标案
[9]（2015）浙知终字第71号不正当竞争二审民事判决书，“畅想软件”字号和“宁波畅想软件开发有限公司”企业名称案。该案入选为2015年浙江法院知识产权十大保护案件。
[10]（2013）东一法知民初字第254号不正当竞争一审民事判决书，“泰诗尔”商标案
[11]（2013）高民终字第1620号商标侵权及不正当竞争纠纷二审民事判决书，“慧鱼”商标案。
[12]（2014）一中民（知）终字第8599号不正当竞争二审民事判决书，“360杀毒”特有名称案。
[13]（2013）一中民终字第3106号不正当竞争二审民事判决书，“四通搬家”字号案。
[14] Google France SARL, Google Inc. v. Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08)；Google France SARL v. Viaticum SA, Luteciel SARL (C-237/08)；Google France SARL v CNRRH SARL,Pierre-Alexis Thonet, Bruno Raboin, Tiger SARL(C-238/08)；Portakabin Ltd v. Primakabin BV (C-558/08)；Die BergSpechte Outdoor Reisen and Alpinschule Edi Koblmüller GmbH v. Günter Guni and trekking.at Reisen GmbH (C-278/08) ；Eis.de GmbH v. BBY Vertreibsgesellschaft GmbH (C-19/09)；Interflora Inc., Interflora British Unit v. Marks & Spencer plc, Flowers Direct Online Ltd(C-323/09)；L’Oréal SA v. eBay International AG, (C-324/09)；Wintersteiger AG v. Products 4U Sondermaschinenbau GmbH (C-523/10).
[15] Interflora, Inc. v. Marks & Spencer (C-323/09).
[16] L’Oréal SA and others v Bellure NV (Case C-487/07).
[17] 该裁决的思路被随后荷兰法院在tempur商标案中采用，认定广告商具有使用商标权人“tempur”商标的合法理由。案号：IEPT20110204, Rb Den Haag, Tempur v Medicomfort。依据该裁决，比利时某上诉法院审理了Verabel 诉Verandas Confort一案，结合案件具体情况，认定被告使用原告商标作为谷歌adword的行为导致消费者对商品来源的混淆，构成商标侵权。案号：Cour d’appel de Mons 16 novembre 2015, IEFbe 1784 (Verabel contre Verandas Confort)。
[18] Bundesgerichtschof [BGH] Jan. 22, 2009, Case 1 ZR 30/07 (Ger.) (the “Beta Layout” case).
[19] 第4条：不正当商业行为示例：不正当商业行为尤其指，行为人（10）有目的地妨碍竞争者的。
[20] Cour d’appel de Paris Ple 5, chambre 1 Arrêt du 2 février 2011 Google France / Auto IES et autres.
[21] Decision of the High Court of the Canton of Thurgau dated 7 September 2011.
[22] 第3条：广告和销售对不正当方式以及其他不合法行为：任何人恶意的（d）从事导致了对其他人的商标、服务的混淆的行为。
[23] Chocolat Lamontagne Inc. v. Humeur Groupe-Conseil Inc., Case No. 200-17-010206-084, 2010 QCCA 3301,Superior Court, District of Quebec City July 20, 2010.
[24] Private Career Training Institutions Agency v. Vancouver Career College (Burnaby) Inc., Case No. CA038219, 2011 BCCA 69 ,Court of Appeal for British Columbia Feb. 11, 2011, aff’g 2010 BCSC 765.
[25] USA Nutraceuticals Group, Inc. v. BPI Sports, LLC, 2016 WL 695596 (S.D. Fla. Feb. 22, 2016); Infogroup, Inc. v. DatabaseLLC, 2015 WL 1499066 (D. Neb. Mar. 30, 2015); Alzheimer’s Foundation of America, Inc. v. Alzheimer’s Disease and Related Disorders Ass’n, Inc., WL 4033019 (SDNY June 29, 2015) ;Network Automation, Inc. v. Advanced Sys. Concepts, Inc., 638 F.3d 1137 (9th Cir. 2011);College Network, Inc. v. Moore Educational Publishers, Inc., 2010 WL 1923763 (5th Cir. 2010).
[26] CollegeSource, Inc. v. AcademyOne, Inc., 2015 WL 469041 (3d Cir. Feb. 5, 2015).
[27] Montana Camo, Inc. v. Cabela’s Inc., 2011 WL 744771 (D. Mont. Feb. 23, 2011)
[28] M-Edge Accessories LLC v. Amazon.com Inc., 2015 WL 403164 (D. Maryland Jan. 29, 2015).
[29] Teppeabo AS v. Teppeland AS，2014.
[30] 北京知识产权法院（2015）京知民终字第557号。
[31] 郑友德、范长军：《反不正当竞争法一般条款具体化研究——兼论《中华人民共和国反不正当竞争法》的完善》，载《法商研究》2005年第5期，第128页。
[32] 王艳芳：《反不正当竞争法在互联网不正当竞争案件中的适用》，载《法律适用》2014年第7期，第7页。
[33] 王先林：《竞争法视野的知识产权问题论纲》，载《中国法学》2009年第4期。
[34]（2013）高民终字第1620号商标侵权及不正当竞争纠纷二审民事判决书，“慧鱼”商标案。
[35] 参见Jeffrey P. Dotson et al, Brand Attitudes and Search Engine Queries, 37 Journal of Interactive Marketing Vol.105,2016; Bechtold, Stefan and Tucker, Catherine E., Trademarks, Triggers, and Online Search, Journal of Empirical Legal Studies, Vol 11, Issue 4,2014 ; Franklyn, David J. and Hyman, David A., Trademarks as Search Engine Keywords: Much Ado About Something?. Harvard Journal of Law and Technology, Vol. 26, Number 2, 2013; Goldman, Eric, Deregulating Relevancy in Internet Trademark Law. Emory Law Journal, Vol. 54, 2005.
[36] Bundesgerichtschof (BGH), GRUR 2009, 500 – Beta Layout, paras 16-19, 8-9.
[37] Google France SARL, Google Inc. v. Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08).
[38] Interflora v. M&S (case C-323/09).
[39]《美国法律重述（第三版）：不公平竞争》Restatement of the Law (Third)：Unfair Competition (1995).
[40]（2013）高民终字第1620号商标侵权及不正当竞争纠纷二审民事判决书，“慧鱼”商标案。
[41] David S. Evans and Elisa v. Mariscal: “The Role of Keyword Advertising in Competition among Rival Brands”, Chicago Institute for Law and Economics Working Paper, No. 619, 2012,p11.
[42] Interflora, Inc. v. Marks & Spencer (C-323/09).
[43]（2013）高民终字第1620号商标侵权及不正当竞争纠纷二审民事判决书，“慧鱼”商标案。
[44] 最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书，山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案。
[45] 详见北京市高级人民法院2016年4月13日发布的《涉及网络知识产权案件审理指南》第38条。
[46] 李明德：《关于反不正当竞争法的几点思考》，载《知识产权》2015年第10期第44页。
[47] 孔祥俊著：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年7月第1版，第689页。
[48] 张钦坤：《反不正当竞争法一般条款适用的逻辑分析——以新型互联网不正当竞争案件为例》，载《知识产权》2015年第3期第36页。
[49] 本文作者感谢首都经济贸易大学国际经济管理学院助理教授尚英博士为该部分提供的宝贵意见。
[50] 邵建东：《我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用》，载《南京大学法律评论》2003年春季号，第205页。
[51] 蒋舸：《反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能》，《法商研究》2014年第6期。
[52]《互联网广告监督管理暂行办法（征求意见稿）》第15条：互联网广告活动中不得有下列形式的不正当竞争行为：使用他人商标、企业名称作为文字链接广告、付费搜索广告的关键字、加入网站页面或源代码提高搜索度，诱使消费者进入错误网站。
[53] 谷歌允许广告主使用他人的商标词作为竞价排名关键词，不会对此进行调查或限制，即便收到商标权人的投诉。该允许政策自2004年开始在美国地区实施，在欧盟法院在相关案件中表明立场后，2010年开始在欧盟地区放开对关键词选择和设定的限制，至2013年谷歌的该政策在其业务覆盖的190多个国家和地区实现了统一。除谷歌之外，基于必应和雅虎的合作，二者有关搜索引擎竞价排名的相关政策和做法是一致的。必应自2011年开始在美国等国家实行允许将他人商标作为关键词的政策，并逐渐在其他国家和地区放开。
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