编者按：
在互联网环境下，基于搜索技术产生的关键词竞价排名商标侵权纠纷时常发生。如何判断是否构成商标侵权或者不正当竞争，需要结合个案情形予以具体判断。
本期“知产视野”刊登无锡书谱尔精密机械科技有限公司诉深圳市精卓流体技术有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害商标权纠纷案。该案原告系“书谱尔”注册商标专用权人，经过长期使用，该商标成为精密陶瓷灌装泵领域的知名品牌。被告精卓公司使用原告的注册商标文字作为关键词，搜索结果直接置顶出现的广告语为“书谱尔陶瓷泵灌装机用陶瓷泵”的网站推广链接，但是该链接下方显示的网址并不是书谱尔公司的网址，而是精卓公司的网址，点击该链接可以进入精卓公司的网站。对此，法院认定，该行为构成商标侵权。同时，网络搜索服务提供者百度公司在收到权利人的投诉通知后，未及时作出断开链接或屏蔽展示的技术处理，导致侵权行为持续和侵权损害扩大，对此应当承担相应的连带责任。刊登该案例，供研究探讨。
在网络搜索关键词及搜索结果创意主题、描述中
使用他人注册商标构成商标侵权
——无锡书谱尔精密机械科技有限公司诉深圳市精卓流体技术有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害商标权纠纷
无锡中院 陆超
1. 行为人在其网络搜索关键词及搜索结果的创意主题、描述之中设置权利人的注册商标，使相关公众将该商标作为关键词搜索时所得搜索结果为行为人网站网址，并接触到有该商标的搜索结果创意主题、描述，该行为系法律规定的商标使用行为，构成商标侵权。
2. 网络搜索服务提供者收到权利人的投诉通知后，未及时作出断开链接或屏蔽展示的技术处理，导致侵权行为持续和侵权损害扩大的，应当承担相应的连带责任。网络搜索服务提供者主张其已采取了技术处理的，应当承担举证责任。
【案件信息】
一审：无锡中院（2017）苏02民初402号民事判决
二审：江苏高院（2018）苏民终982号民事判决
无锡书谱尔精密机械科技有限公司（简称书谱尔公司）在精密陶瓷灌装泵领域长期研发，并于2012年申请了“书谱尔”商标并获注册，注册号为第11578001、11578038号，核定使用商品范围包括泵（机器）等。经过长期使用，上述商标成为精密陶瓷灌装泵领域的知名品牌。2016年，书谱尔公司接到客户反馈说是在网上输入“书谱尔”会被链接到其他公司网站，后经过测试发现通过北京百度网讯科技有限公司（简称百度公司）的搜索引擎，输入关键词“陶瓷泵”或“书谱尔”搜索，置顶的搜索结果出现广告语为“书谱尔陶瓷泵灌装机用陶瓷泵”的网站推广链接，但是该链接下方显示的网址并不是书谱尔公司的网址，而是深圳市精卓流体技术有限公司（简称精卓公司）的网址，点击该链接可以进入精卓公司的网站。而精卓公司也生产陶瓷灌装泵，经营范围与书谱尔公司一致，其以涉案商标作为关键词，生成了上述搜索结果。精卓公司还在上述搜索结果所显示的创意主题和创意描述中设置了“书谱尔陶瓷泵”文字。书谱尔公司为此于2016年5月和7月多次向百度公司投诉该侵权行为，但直到2017年5月，该侵权行为仍然存在。书谱尔公司认为百度公司作为百度网站和百度搜索引擎的所有人和管理人，没有尽到审查监管义务，且接到投诉后仍然没有及时制止精卓公司的侵权行为，应承担相应责任。据此，请求法院判令精卓公司、百度公司公开赔礼道歉、消除影响，赔偿经济损失30万元及合理开支31500元。
无锡中院一审认为：
1.精卓公司将“书谱尔”设置为关键词及搜索项的创意标题、描述中使用“书谱尔”文字的行为构成商标侵权。精卓公司将“书谱尔”作为关键词内容，会使相关公众在利用百度公司搜索引擎搜索“书谱尔”时，首先搜索到的是精卓公司的网站网址，相关公众点击链接后会进入精卓公司网站中的企业宣传和产品营销内容，使得原本对涉案商标商品有了解意愿或购买需求的潜在客户的注意力引至精卓公司生产的相同商品上，从而增加了精卓公司的交易机会。上述行为显然是一种在网络上将他人商标用于其自身商业活动的行为，应当认定为商标使用行为。同时，精卓公司作为百度推广用户，还在搜索结果的创意主题和创意描述中自行设置“书谱尔陶瓷泵”文字，该行为实质上系在网络广告宣传中使用涉案商标的行为，会使人产生精卓公司系涉案商标商品的生产销售者或其与书谱尔公司之间具有关联关系的主观认知，从而抢夺书谱尔公司的市场交易份额。精卓公司作为书谱尔公司的同业竞争者，明知涉案商标系书谱尔公司主要的商业标识，本应对涉案商标进行合理避让，但其反而将涉案商标设置为网络搜索关键词，链接其网站，更在创意主题及描述中使用涉案商标，用于自己的商业宣传，据此可以认定其主观上具有攀附涉案商标商誉的故意，其行为不具有正当性。
2.百度公司应当承担相应的侵权责任。百度公司在接到书谱尔公司第一次投诉后，让书谱尔公司通过网络提交了品牌保护申请及相关商标证明并表示会予以处理，但时隔近两个月后使用“书谱尔陶瓷泵”进行搜索，搜索得到第一个链接仍为精卓公司网站的网址。与第一次投诉的情形相比，精卓公司仅修改了其创意主题，在创意描述中仍然使用了“书谱尔陶瓷泵”文字。无论精卓公司当时是否还将“书谱尔陶瓷泵”设置为关键词，上述行为仍系未经许可使用涉案商标的侵权行为，书谱尔公司的投诉有事实和法律依据，百度公司应当对此采取必要措施。在书谱尔公司提出第二次投诉后，百度应当通过技术手段，使得精卓公司含有涉案商标的创意描述的搜索结果不再展现，百度公司亦有能力进行技术处理，但并无证据显示其在受理第二次投诉后作出过相应的处理。因此，可以认定百度公司在书谱尔公司第二次投诉后，未采取必要措施制止精卓公司的侵权行为，导致损害的持续和扩大，依法应当承担相应的连带责任。
综上，精卓公司、百度公司的涉案行为构成商标侵权，依法应当承担赔偿损失的法律责任。鉴于涉案链接已无法展现，故对于书谱尔公司停止侵权的诉讼请求，不予支持。商标权为工业产权，一般不涉及人身权利，本案中亦无证据显示涉案商标商誉因侵权行为而造成损害，故书谱尔公司关于赔礼道歉、消除影响的请求，不予支持。关于精卓公司的赔偿责任，书谱尔公司关于酌情确定赔偿数额的请求符合法律规定。法院依据涉案商标具有一定的知名度、精卓公司主观上具有侵权故意、涉案侵权行为的性质及影响等因素确定赔偿数额20万元。书谱尔公司的律师费、公证费合计31500元系为本案诉讼支出的合理开支，依法应当列入赔偿范围。根据百度公司侵权行为的性质及与精卓公司侵权行为之间的关联，百度公司应对精卓公司上述赔偿金额中的5万元承担连带责任。
精卓公司、百度公司不服一审判决，提起上诉。
江苏高院二审认为：
1.精卓公司的涉案行为构成商标侵权。首先，精卓公司设置“书谱尔”为关键词及搜索项的创意标题等所指向的对象是精卓公司的网站，导致搜索“书谱尔”的用户访问精卓公司的网站，从而增加精卓公司交易机会。精卓公司以商业性目的利用“书谱尔”商标的声誉来吸引消费者对其网站的访问构成商标性使用。其次，虽然精卓公司网站中宣传的产品是其自己公司的产品，但精卓公司在明知书谱尔公司为同行业企业，且“书谱尔”是书谱尔公司注册商标的情况下，仍设置“书谱尔”为关键词及搜索项的创意标题等，使第一位的搜索结果显示精卓公司的网站，会使搜索用户认为精卓公司与“书谱尔”存在某种联系，进而产生误解，引起混淆。因此，精卓公司的上述行为主观上具有利用“书谱尔”商标、商誉的故意，客观上增加了书谱尔公司的潜在客户访问其网站和产品的机会，导致书谱尔公司客户的流失，损害了书谱尔公司的商业利益，构成商标侵权。
2.百度公司应当承担侵权责任。首先，百度公司未能提供充分有效的证据证明其无法对涉及“书谱尔”的创意标题和描述进行抓取；其次，百度公司已经通过了书谱尔公司的品牌保护申请，精卓公司通过其注册的百度推广账户设置并上传“书谱尔陶瓷泵”为关键词，百度公司作为搜索服务行业的经营者，理应负有一定的注意义务并采取相应措施对相关的侵权行为予以审查及处理，且百度公司完全有能力采取适当的措施以避免精卓公司的侵权行为发生，并非被动地根据书谱尔公司的投诉内容采取单条链接的一一删除。由于百度公司未能采取必要的措施以制止精卓公司的继续侵权行为，导致放任、纵容精卓公司再次侵权行为的发生及损害后果的扩大，故其依法应当承担相应的连带责任。
3.一审判决确定的赔偿额并无不当。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、精卓公司的主观故意程度及侵权行为的性质、百度公司的过错程度以及书谱尔公司为本案支出的合理费用等因素，酌情确定精卓公司向书谱尔公司赔偿经济损失及合理费用231500元，百度公司对其中的5万元承担连带责任并无不当。
一审判决：精卓公司赔偿书谱尔公司经济损失20万元、合理费用31500元，合计231500元；百度公司对精卓公司应付款项中的5万元承担连带责任。
二审判决：驳回上诉，维持原判。
一审合议庭：陆 超 李 骏 酆 芳
二审合议庭：汤茂仁 刘 莉 何永宏
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