编者按：
上期刊登的书谱尔公司诉精卓公司、百度公司侵害商标权纠纷案中，个案认定精卓公司在网络搜索关键词及搜索结果创意主题、描述中使用他人注册商标构成商标侵权。
本期“知产视野”刊登重庆金夫人实业有限公司诉南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害商标权纠纷案。该案原告系“金夫人GOLDEN LADY及图”（指定颜色）注册商标专用权人，2007年国家商标局认定在第42类摄影、出租婚纱礼服服务项目上的该商标为驰名商标。被告米兰公司从事婚摄摄影、礼服出租等服务，使用原告的注册商标中“金夫人”文字作为关键词进行推广链接。与书谱尔案不同的是，以“金夫人”为关键词搜索后的结果页面，前六行显示的是金夫人公司的官网及其各地分站链接，下方是“上海婚纱摄影”的链接，且该标题右侧标明了“推广链接”字样，米兰公司的网址链接位于推广链接的第二位，未出现在页面中的自然搜索结果当中；该推广链接的标题、描述部分使用了“米兰”文字，并未出现与“金夫人”相关的文字，网址链接为“www.milanvip.com”；点击该链接进入米兰公司的网站，亦未显示有与“金夫人”商标或金夫人公司有关联的内容。本案一、二审法院产生不同意见，一审法院认为，米兰公司构成商标侵权，百度公司作为网络搜索服务提供者，应承担共同侵权责任。二审法院则认为，米兰公司设置关键词推广链接的行为是关键词的隐性使用行为，不是对商业标识的商标性使用，不构成商标侵权，因其未对金夫人公司的合法权益造成实际损害，其行为也不构成不正当竞争。相应地，百度公司亦不构成商标侵权及不正当竞争。刊登该案例，供研究探讨。
搜索关键词隐性使用行为的法律分析
——重庆金夫人实业有限公司诉南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司北京百度网讯科技有限公司侵害商标权纠纷案
张斌
使用同业经营者的商标或者字号作为关键词参加竞价排名推广服务，在搜索结果中不显示该关键词，是关键词的隐性使用行为。该使用方式不属于对商业标识的商标性使用，未损害其识别功能及广告宣传功能，亦未违反诚实信用原则和商业道德，不构成商标侵权和不正当竞争。
一审：玄武法院（2016）苏0102民初120号民事判决
二审：南京中院（2016）苏01民终8584号民事判决
金夫人公司设立于1989年2月1日，经营摄影、婚纱礼服的出租、零售、商业特许经营（限“金夫人”商标、商号）等。其于2002年12月28日获准注册第1979849号“金夫人GOLDEN LADY及图”（指定颜色）商标（见附图1），核定服务项目为摄影、出租婚纱礼服。国家商标局于2006年10月12日认定该注册商标为驰名商标。
米兰公司设立于2003年9月2日，经营婚纱摄影、礼服出租、零售、婚庆礼仪服务等。米兰公司在参加百度公司推出的竞价排名推广服务时，将“金夫人”作为其搜索关键词之一。在百度搜索栏中输入“金夫人”作为搜索关键词，搜索结果页面显示：第一行文字为“金夫人集团官方网站”，第二行文字为“中国十大杰出婚纱影楼、全国婚纱摄影名店、美国PPA认证”，第三行至第六行文字为“金夫人婚纱摄影”全国各主要城市站以及“全球旅拍”、“作品赏析”等；页面下方出现搜索信息，第一条为“上海婚纱摄影KOREA品牌MACITOO拍婚纱3.7折优惠”，同行右侧标有“推广链接”字样；第二条为“南京婚纱摄影NO.1中国高端影楼领军品牌米兰尊荣”，第三条为“金夫人婚纱摄影【官网】婚纱摄影、婚纱照、婚纱影楼首选、百万用户”（见附图2）。
金夫人公司据此认为米兰公司、百度公司共同侵犯其商标权利或构成不正当竞争，诉至法院。
玄武法院一审认为：
1.“金夫人GOLDEN LADY及图”作为商标应当受到法律保护的标志，应包括文字、字母、图形以及上述要素的组合。
2..在婚纱摄影服务类别中，金夫人公司与米兰公司向社会公众提供的是同一种类型的服务。消费者如果在“金夫人”的关键词下搜索婚纱摄影服务企业信息时，希望获取的搜索结果应是与金夫人公司存在关联的全部信息，而非在与金夫人公司有关的信息中又混杂了其他企业的无关信息；同时，与金夫人公司没有任何关联关系的米兰公司的企业信息，非常显著地出现在“金夫人”驰名商标的信息搜索结果中，极大提高了米兰公司网站信息的被点击率和被关注度，以及其提供的婚纱摄影服务被购买的可能性，容易导致消费者错误认为享有涉案驰名商标权利的金夫人公司与米兰公司之间，具有商标许可使用或者属于关联企业等特定联系，导致消费者作出两者品牌服务相同的错误判断和取舍。上述错误信息的显著展示以及消费者因此可能产生的错误认识，已经构成商标法律规定的“容易导致混淆”的情形。米兰公司未经作为驰名商标权利人的金夫人公司许可，在互联网上擅自使用与涉案驰名商标文字相同的搜索关键词，在金夫人公司的信息搜索结果中加入其网站信息，足以导致消费者混淆两公司作为婚纱摄影服务的不同提供者。米兰公司的行为，已经侵犯了金夫人公司的注册商标专用权。
3.网络搜索引擎服务商提供的关键词搜索竞价排名服务，因为完全具备了有偿性、目的性和媒介传播的显著特点，事实上属于一种广告发布行为，搜索引擎服务商实质上就是广告发布者。“金夫人”关键词的搜索结果，并非是搜索引擎自然排序的结果，而是百度公司主动干预的竞价排名结果。百度公司在展示竞价排名结果时没有尽到谨慎注意义务，在搜索页上没有同时作出明显的广告标注，使得消费者无法识别搜索结果的排列方式，容易让消费者将竞价排名结果理解为自然排名结果，将广告信息误认为正常信息。同时，由于搜索页所展示的结果信息，不仅包括金夫人公司信息，还有与“金夫人”关键词没有任何关系的其他品牌婚纱摄影企业的信息，且其他企业的信息链接更是处于搜索页面的显著位置，因此大大提高了无关企业网站被消费者点击的概率和被关注的程度，相应的降低了金夫人公司的婚纱摄影服务被消费者购买的可能性，致使其利益可能受到损害。所以，百度公司在提供关键词搜索竞价排名服务时，未尽到充分提醒消费者的谨慎注意义务，通过主动干预为米兰公司的侵权行为提供了便利条件，在主观上存在明显的故意，百度公司的行为已经侵犯了金夫人公司享有的驰名商标权利，应当承担共同侵权责任。
百度公司不服，向南京中院提起上诉。
南京中院二审认为：
一、米兰公司未侵犯金夫人公司的涉案商标权，也不存在不正当竞争行为
米兰公司虽未提出上诉，但因米兰公司是否构成侵权是判断百度公司法律责任的前提，故仍有必要对米兰公司行为的定性作出分析。
（一）米兰公司的行为不侵犯金夫人公司的注册商标专用权
对商业标识进行商标性使用，是指将商业标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将其用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，可以用来指示商品的来源，足以使相关公众认识其为商标。本案中，米兰公司将涉案组合商标中的文字“金夫人”设置为百度推广服务的关键词，从而使网络用户在搜索相关词语时，其设置的链接能出现在搜索结果页面的推广链接栏目中。其将“金夫人”文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。
（二）米兰公司的行为不构成不正当竞争行为
金夫人公司主张即使米兰公司不构成商标侵权，也应是虚假宣传的不正当竞争行为，故应适用《反不正当竞争法》第九条第一款规定的来判断米兰公司的行为是否构成不正当竞争。该条款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：1.对商品作片面的宣传或者对比的；2.将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；3.以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。米兰公司将“金夫人”文字作为其参与竞价排名推广的关键词之一，使得其包括标题、描述、网址链接的推广内容在搜索后出现在结果页面中。米兰公司的该行为既未对商品作片面的宣传或对比，也未以歧义性语言或其他引人误解的方式进行商品宣传，更不是将科学上未定论的观点、现象当作定论的事实用于商品宣传。故不符合法律、司法解释规定的虚假宣传的不正当竞争行为的构成要件。因此，米兰公司设置关键词推广链接的行为并未对金夫人公司的合法权益造成实际损害，其行为不构成不正当竞争。
二、百度公司的行为不构成商标侵权或不正当竞争
百度公司属于网络搜索服务的网络服务提供者，其侵权责任应适用《侵权责任法》第三十六条的规定。该条第一款规定了网络服务提供者的直接侵权责任，即网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。该条第二款、第三款规定了网络服务提供者的间接侵权责任，即网络服务提供者接到侵权通知后未及时采取必要措施导致损害扩大的，对损害的扩大部分与直接侵权行为人承担连带责任；或者网络服务提供者知道直接侵权行为人利用网络服务侵害他人权益，未采取必要措施的，与直接侵权行为人承担连带责任。
百度公司提供百度竞价排名推广服务以及向推广用户提供关键词推荐工具的行为系向用户提供一种网络技术服务，本身不涉及对其推荐的或推广用户设置的关键词进行商标性的使用，也不存在违反诚实信用原则和公认的商业道德的问题，故百度公司仅提供百度推广服务本身未侵犯金夫人公司的商标权，也未构成不正当竞争行为。具体理由是：
首先，百度公司没有实施直接侵犯金夫人公司涉案商标权的行为，不承担直接侵权责任。
其次，百度公司在收到本案的起诉状后已采取了删除的措施，断开了米兰公司网站与关键词“金夫人”的链接；金夫人公司也未举证证明其在立案前已将侵权行为通知了百度公司而百度公司拒不采取措施，因此，百度公司不承担因接到通知后未采取必要措施导致损害扩大的连带责任。
再次，百度公司对米兰公司的行为不存在参与、教唆、帮助的情形，没有过错，也不应承担上述法条第三款规定的间接侵权责任。百度公司推出的推广服务是一种新的网络信息检索服务模式，解决了互联网信息的海量性、网络用户希望快速获取信息的现实性与推广用户在海量信息中希望被关注之间的矛盾。百度推广技术具有实质性非侵权用途，百度公司是否因米兰公司的侵权行为承担法律责任取决于其是否具有过错。百度公司在审查米兰公司推广服务关键词过程中不存在过错，也无证据证明百度公司对米兰公司选用“金夫人”作为搜索关键词存在帮助、教唆等情形，故百度公司不应承担金夫人公司指控的侵权责任。
一审判决：一、米兰公司应在摄影服务中停止以“金夫人”作为关键词在“百度搜索”进行推广，且应在其网站和《南京日报》的适当位置刊登赔礼道歉的声明；二、米兰公司和百度公司应于判决生效之日起十日内共同赔偿金夫人公司经济损失40000元；三、驳回金夫人公司的其它诉讼请求。
二审判决：一、撤销一审判决；二、驳回金夫人公司的全部诉讼请求。
【典型意义】
本案是一起以他人的商标或字号作为搜索关键词而引发的商标侵权及不正当竞争纠纷案件。竞价排名推广服务是搜索引擎服务提供商推出的一种网络推广服务方式。市场主体注册后，通过自行选定关联到其网站的竞价排名关键词、编辑推广内容（包括标题、描述和网址链接）并设定点击价格，以达到影响搜索关键词与该网站网页的技术相关度的目的，从而使其推广内容在搜索结果中排序优先。
关于市场经营者的行为及法律责任。金夫人公司指控的米兰公司侵权行为是米兰公司使用“金夫人”作为搜索关键词，参加百度公司推出的竞价排名推广服务，并能够在搜索结果中显示米兰公司的标题、描述及网址链接，从而构成侵权。金夫人公司的指控中包含米兰公司的两个行为：一是选定推广关键词的行为。当网络用户使用搜索服务时输入的搜索词与米兰公司所选定的关键词一致或者包含在关键词中时，米兰公司的推广内容就会被触发而出现；二是编辑推广内容的行为，即呈现在网络用户前的米兰公司的标题、描述和网址链接。若编写的推广内容中包含关键词（他人商标），则关键词会展现在搜索后显示出的推广内容中，有学术研究中将此种情形称为关键词的显性使用行为。若仅将他人的商标设置为关键词，而未将其包含在编写的推广内容中，则搜索后显示的推广内容中不会展现他人的商标，学术研究中称之为关键词的隐性使用行为。本案即属于第二种情形。
对于关键词的显性使用行为，司法实务界和学术界已形成共识，即首先该行为构成商标法意义的使用，然后根据个案来判断该使用行为是否造成实施这一搜索行为的特定网络用户消费者对信息中所涉及的商品或服务来源产生混淆，或者信息中对于他人驰名商标的使用或设计方式是否给驰名商标造成淡化，是否存在对他人商标的合理使用情形[1]。我国已有司法判决对于显性使用行为多认定为构成商标侵权。而对于隐性的使用行为，主流观点认为不构成商标侵权，因为搜索关键词由市场经营者在搜索引擎的后台系统内部设定，网络用户既不知悉也不可见，不会导致其对商品或者服务来源产生混淆；即使是将他人的驰名商标作为关键词，也不必然使驰名商标变成普通的词语，不会造成商标显著性的淡化或减弱。但对于关键词的隐性使用行为是否构成不正当竞争，则存在较大的争议。
商标的基本功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源，涉及商标的识别功能以及在识别功能基础上产生的广告宣传功能。首先，关于识别功能。在各种同时提供搜索服务和关键词服务的网站，推广链接通常会出现在自然搜索结果列表的上方、下方或侧面。根据网络用户对搜索服务的认知水平，能够认识到仅仅出现在推广链接部分的页面链接，并未直接与搜索用词之间建立指示商品来源的关系，推广链接是否会造成相关公众的混淆误认取决于该链接的具体宣传方式。本案中，以“金夫人”为关键词搜索后的结果页面，前六行显示的是金夫人公司的官网及其各地分站链接，下方是“上海婚纱摄影”的链接，且该标题右侧标明了“推广链接”字样，米兰公司的网址链接位于推广链接的第二位，未出现在页面中的自然搜索结果当中；该推广链接的标题、描述部分使用了“米兰”文字，并未出现与“金夫人”相关的文字，网址链接为“www.milanvip.com”；点击该链接进入米兰公司的网站，亦未显示有与“金夫人”商标或金夫人公司有关联的内容。因此，米兰公司设置该推广链接的行为不会导致相关公众对服务来源的混淆误认或者认为其提供的服务与金夫人公司有特定的联系，未损害涉案商标的识别功能。其次，网络用户以关键词进行搜索的目的，既可能是查找关键词直接指向的商品或服务，也可能是查找与关键词相似的商品或服务，以进行充分的比较、选择。网络用户具有一定的识别、区别相似商品或服务的能力。再次，关于在识别功能基础上产生的广告宣传功能。在提供关键词推广的网站，推广链接与自然搜索结果列表分处不同位置，其中推广链接部分结果的排序与引擎自身的算法规则、网站本身的权威度、网站内容的建设、维护、更新及推广选择、点击率、相关性、网页标题、关键字、描述、主页内容、点击价格等因素相关，而自然搜索结果的排序则是根据结果与网络用户输入的搜索词的相关性所决定，搜索服务提供商并不对自然搜索结果的排序顺序收取费用。当网络用户使用商标作为搜索词进行搜索时，商标权人的页面和相关信息会因其相关度高而出现在自然搜索结果的列表中，而且往往出现在列表中靠前位置。无论商标权人是否设置了推广链接并能处于推广链接中排序靠前的位置，搜索服务提供商提供的自然搜索的结果均能保证其网站和广告能够被网络用户获得。如本案中，搜索“金夫人”后首先出现的即为金夫人公司的官网，其后才是推广链接。因此，米兰公司设置该推广链接的行为未损害涉案商标的广告宣传功能。
关键词的隐性使用行为没有包含在《反不正当竞争法》所列举的11种不正当竞争行为中，对于法律没有明确规定的竞争行为是否具有正当性，只能依据该法第2条判断其是否违反诚实信用原则和公认的商业道德。
金夫人公司与米兰公司系同行业竞争者，其在本案主张的合法权益均基于其注册、使用的涉案商标而产生。如前所述，米兰公司设置推广链接的行为并未对涉案商标的功能产生损害，未损害金夫人公司就涉案商标享有的权益。至于金夫人公司所称的商业机会，虽然可以作为一种受到《反不正当竞争法》保护的利益，但其本身并非一种法定权利，而且交易的达成并非完全取决于单方的意愿而需要交易双方的合意，因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间对商业机会的争夺是竞争的常态，亦为市场竞争所鼓励和提倡。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段获取他人可以合理预期获得的商业机会，才为《反不正当竞争法》所禁止。因搜索服务提供商同时提供自然搜索和关键词推广服务，以该商标设置推广链接关键词的行为并不影响商标权人的网页或广告同时出现在自然搜索结果（且通常位于第一位）中。网络用户用某一商标作为搜索词进行搜索的目的具有多重性。只要设置的推广链接对其商品来源及相关信息作了清楚而不引人误解的描述，在面对自然搜索结果和推广链接中出现的多种商品或服务时，相关公众仍会从综合衡量各方提供商品或服务的价格、质量、功能等因素的基础上选择进行交易的对象，这也符合市场交易的常态。本案中，米兰公司设置的推广链接的标题、描述及其公司网站的内容足以表明其提供的服务的来源，并未故意造成与金夫人公司的服务的混淆误认或使人认为二者有特定的联系。米兰公司设置推广链接的行为亦未导致金夫人公司的网络链接不能出现在搜索结果中或导致其排序处于不易被网络用户识别的位置。故米兰公司的行为未导致搜索“金夫人”信息的网络用户因在搜索结果中不能发现或难以发现金夫人公司的网站链接或者因对米兰公司的服务的混淆误认而错误地选择米兰公司的服务。虽然米兰公司以金夫人公司涉案商标中的“金夫人”文字作为推广链接的关键词有借此增加其网站及服务广告出现在搜索结果中的机会的意图，但综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素，其行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度。米兰公司所设推广链接及其公司网站并未借用金夫人公司的名义，也未导致相关公众对服务来源产生混淆误认，其行为亦不属于利用了金夫人公司的商誉。
尽管法律、行政法规及规章未禁止关键词的隐性使用行为，但并不意味着市场经营者可以毫无顾忌地使用他人特别是同业其他经营者的商标、企业名称等作为付费搜索的关键词。市场经营者在经营中仍应依法经营，充分尊重权利人的合法权利，合理避让他人的正当利益，防止对权利人权益的侵害。
二审合议庭：张斌、谢慧岚、柯胥宁
附图1：第1979849号“金夫人GOLDEN LADY及图”商标
附图2：公证的被控侵权行为截图
附图3：公证的金夫人公司官网截图
