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近年来，互联网广告的迅猛发展为工商和市场监管部门的行政执法工作带来新的挑战，出现不少执法难点、热点问题，付费搜索的定性就是其中备受关注的焦点。付费搜索作为互联网行业的创新成果，对广告业的发展起到了巨大的推动作用，但由于立法规范、监管方式与手段的滞后，使其在很长一段时间处于监管真空领域，让一些不良医疗机构钻了空子，虚假、误导、夸大宣传等违法广告丛生，因此酿成“魏则西事件”这样的悲剧。福州市市场监管局从净化广告市场、保护人民群众生命健康安全的角度出发，正确理解《广告法》的立法本意，充分论证、严密调查，在《互联网广告管理暂行办法》出台前，查处了一起百度付费搜索违法广告案，体现出工商和市场监管部门作为广告行政执法机关的责任与担当。
案源发现
福建省福州市市场监管局执法人员在查处福州东南妇幼医院等11家医疗机构发布违法医疗广告时发现，涉案医疗机构均通过福建百纳在线网络技术有限公司以互联网搜索引擎付费推广方式进行广告宣传。福建百纳在线网络技术有限公司涉嫌违反《广告法》第十六条的规定。2016年3月18日，福州市市场监管局予以立案调查。
调查过程
2015年9月，在互联网违法医疗广告专项整治行动中，福州市市场监管局立案查处了福州东南妇幼医院等11家医疗机构。这11家医疗机构在互联网上发布利用患者、卫生技术人员等广告代言人作推荐、证明的违法医疗广告。2016年3月，执法人员对此次专项整治行动进行梳理总结，发现这11家医疗机构通过百度推广在网络上发布违法广告的链接及部分内容。
经查，当事人福建百纳在线网络技术有限公司作为百度在线网络技术(北京)有限公司(以下简称百度公司)在福州、宁德、三明、南平、莆田地区的唯一代理商，主要负责为客户提供互联网广告及百度推广服务，并将代收费用转至百度公司。百度公司综合自身年度运营情况及当事人业绩，在每年度末给予当事人奖励。当事人为福州东南妇幼医院等11家医疗机构在互联网上提供违法医疗广告百度推广及链接服务，代百度公司收取费用，未另行收取上述医疗机构其他费用。百度公司给当事人的奖励没有固定标准，也没有单独对医疗机构推广及医疗广告规定一定的抽成比例或者利润。
案件调查伊始，当事人认为，国内现有法律法规并未明确将百度推广行为定性为广告，自己与客户签订的百度推广服务提交单中体现的内容仅为提供百度推广服务(含搜索推广)，没有出现提供广告服务的内容，因此拒不承认其为包括医疗机构在内的企业提供百度推广服务是一种广告行为。
2015年9月1日起施行的《广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”由此可见，广告具有三种特性：有偿性、目的性和媒介性。办案人员从《广告法》的立法本意出发，对所提取的材料进行认真分析，认为百度公司虽不是直接的广告设计、制作及内容发布者，但其接受客户委托，收取费用后，拣选发布并调整、控制商业信息及排位，提供含有介绍第三方网站所销售商品或提供服务内容的网络推广服务，符合广告上述“三性”特征，本质上属于广告行为。
定性处理
当事人作为百度公司在福州、宁德、三明、南平、莆田地区的唯一代理商，在上述11家医疗机构发布违法广告的过程中充当了广告经营者的角色。当事人明知或应知其所代理的医疗广告含有利用患者、卫生技术人员等广告代言人作推荐、证明的违法内容，仍为其提供代理服务，违反了《广告法》第十六条的规定。根据《广告法》第五十八条第三款之规定，福州市市场监管局对当事人作出责令停止违法行为、消除影响并罚款17万元的行政处罚。
案件评析
(一)百度推广的定性及当事人的角色定位
本案查处时，《互联网广告管理暂行办法》尚未公布施行，对于百度推广这种付费搜索行为是否属于广告行为，无论理论界还是实务领域均存在不少争议。
有一种观点认为，百度公司系百度网www.baidu.com的经营者。用户通过百度网开展网络推广时，自行注册并选定关键词进行推广，自行决定被链接网站的排名顺序及展现方式，被链接的网站信息亦由用户调整和控制，这一调整和控制的行为不受百度公司监督，所以百度公司提供的竞价排名服务仅属于信息检索服务而不是广告行为。
另一种观点认为，根据《广告法》第二条第一款的规定，广告具有有偿性、目的性和媒介性。百度公司虽不是直接的广告设计、制作及内容发布者，但其接受客户委托，收取费用后，拣选发布并调整、控制商业信息及排位，提供介绍第三方网站所销售商品或服务内容的网络推广服务，符合广告上述“三性”的特征，本质上属于广告行为。
办案人员从《广告法》的立法本意出发，最后采信了第二种观点，认为百度推广是广告行为。当事人作为百度公司在福州、宁德、三明、南平、莆田地区的唯一代理商，主要负责代理百度公司在这5个地区的互联网广告及百度推广业务，在涉案11家医疗机构发布违法广告的过程中充当了广告经营者的角色。
(二)广告费用计算及处罚金额认定
当事人作为百度公司的服务代理商，代理内容包括上述违法医疗广告，还包括合法广告，所有费用系代百度公司收取。百度公司给予当事人的奖励不等于违法广告费用，违法广告费用亦无法从奖励中剔除，故本案中违法广告费用无法计算。
《广告法》第五十八条第三款规定：“广告经营者、广告发布者明知或者应知有本条第一款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款……”参照《福建省工商行政管理系统适用〈广告法〉行政处罚裁量基准》GG-7乙级A档，经研究，福州市市场监管局作出责令当事人停止违法行为、消除影响并罚款17万元的行政处罚。
办案体会
(一)要善于利用科技手段挖掘案件信息
本案最初的线索是执法人员在海量的医疗广告监测信息中发现的。2015年下半年，执法人员在网监中心的网络监管平台上对福州市的医疗广告进行动态监测时，发现辖区很多医疗机构特别是一些民营医疗机构为了吸引顾客，在互联网上发布利用患者、卫生技术人员等广告代言人作推荐、证明的违法医疗广告。执法人员随后通过福建省工商局协助在线取证，将违法广告页面进行证据保存。即便当事人在接到执法人员的询问通知后将推广网站关闭，拒不承认发布违法广告的事实，执法人员也可以将已经存证的电子证据展示给当事人。必要时执法人员还可以通过省工商局提请第三方机构出具司法公证文书，大大减小了网络违法广告案件的查处难度。
(二)要善于总结和梳理抓住违法根源
2016年3月，执法人员对此次医疗广告专项整治行动进行梳理和总结，发现11家医疗机构均通过百度推广的方式在网络上发布其违法广告的链接及部分违法内容。百度公司系百度网www.baidu.com的经营者，当事人福建百纳在线网络技术有限公司是百度公司在福州、宁德、三明、南平、莆田地区的唯一代理商，其经营违法医疗广告的事实渐渐浮出水面。
(三)要善于灵活运用法律法规对案件定性
本案查处时，《互联网广告管理暂行办法》尚未公布施行。执法人员通过查阅大量资料，结合《广告法》的立法本意，在说理式处罚文书中，充分详细阐述了当事人的行为违反了《广告法》的具体规定。当事人最终接受处罚，没有提起行政复议或诉讼。
□福建省福州市市场监管局 杨 凯 潘鹏贵
点评一
前不久，一部以反腐为主题的电视剧《人民的名义》火了。“权力”“担当”“作为”等关键词在观众脑海中留下了深深的烙印，引发广泛的关注与思考。中国共产党第十八届中央委员会第四次会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出“深入推进依法行政，加快政府法治建设”，要求行政执法机关严格规范公正文明执法。在我国建设法治社会的转型时期，行政机关在执法过程中面临诸多挑战，执法风险日益加大。工商和市场监管部门是广告监管执法的主体，在依法治国深入推进的大背景下，广告监管部门如何切实履行职能、依法行政，如何处理好促进广告业的发展与规范的关系，如何正确理解行政执法风险的内涵，福州市市场监督管理局查处的百度付费搜索违法广告案给了我们启示和答案：以人民的名义依法行政，勇于担当。
2016年四五月份，互联网领域发生了一起引发全社会关注的医疗服务事件(即“魏则西事件”)，此事件与百度付费搜索有关。这一事件引发对于百度付费搜索是否应定义为广告、百度公司是否应承担责任并接受《广告法》规制的大范围讨论。从案情介绍来看，福州市市场监管局2015年9月开始对本辖区互联网领域医疗广告开展专项整治，查处了福州东南妇幼医院等11家医疗机构发布违法医疗广告行为。在查处这些医疗机构发布违法广告中发现百度公司福建部分区域代理商——福建百纳在线网络技术有限公司涉嫌利用付费搜索为上述11家医疗机构发布违法广告。2016年3月18日，该局对福建百纳在线网络技术有限公司利用付费搜索发布违法医疗广告的行为立案查处。从立案查处时间上看，福州市市场监管局查处此案在“魏则西事件”之前，且当时《互联网广告管理暂行办法》尚未公布施行。
科技发展日新月异，机遇与挑战总是相伴相生。互联网改变了人们的生活，带来了诸多便利，但各种问题也日渐凸现。法律总是滞后于科技以及经济社会发展的，只能针对现有的、已存在的社会问题通过立法予以规范，很难提前预设。因此，许多新领域、新业态出现的新问题，在某一阶段会处于无法可依的真空状态，或因定性模糊而长期处于争议状态。立法的滞后性使行政执法有时处于尴尬境界。付费搜索作为互联网行业的创新成果，对广告业的发展起到了巨大的推动作用，由于立法规范、监管方式与手段的滞后，使其在很长一段时间处于监管真空领域，让一些不良医疗机构钻了空子，虚假、误导、夸大宣传等违法广告丛生，也因此酿出“魏则西事件”这样的悲剧。
福州市市场监管局依法查处福州东南妇幼医院等11家医疗机构发布违法医疗广告行为后，如果从规避执法风险的角度出发，对百度付费搜索的问题暂时搁置或不予查处，完全合法合理。但该局从净化广告市场、保护人民群众生命健康安全的角度出发，正确理解《广告法》的立法本意，充分论证、严密调查，在《互联网广告管理暂行办法》出台前便查处此案，体现出一种责任与担当。这种担当的原动力基于执法者的责任感，基于“人民的利益高于一切”的信念。
当然，这种担当的基础是严格依法行政。福州市市场监管局认定百度付费搜索属广告行为过程中，依据的是《广告法》第二条第一款的规定。该局从《广告法》立法本意出发，对提取的材料进行认真分析，认为百度公司虽不是直接的广告设计、制作及广告内容发布者，但其接受客户委托，收取费用后拣选发布并调整、控制商业信息及排位，提供含有介绍第三方网站所销售商品或提供的服务内容的网络推广服务，符合广告“有偿性、目的性和媒介性”的基本特征，认定其本质上属于广告行为。通过认真调取证据、严谨论证，最终定性，该局对百度公司作出罚款17万元的行政处罚。福州市市场监管局认真履行广告监管职能，依法行政，严格执法，及时公正查处互联网领域广告违法行为，有力保护了人民群众的生命安全。
执法者的责任感与坚守的信念是担当的原动力。近年来，行政执法机关非常重视防控执法风险。强调在法律规定范围内严格执法，依法行政，对于约束公权力的运用，防止行政权力滥用具有重要意义。在实践中，执法者要增强风险防范意识，但也不能因此畏首畏尾甚至不作为。一味强调防控执法风险，可能保障了执法者的权益，却消极地损害了公众权益，可能走向另一个极端。如果为规避风险固步自封，该亮剑时不敢亮剑、不愿亮剑，可能导致广告市场的一些问题愈演愈烈，最终酿成大患。因此，我们应当重塑行政执法风险的内涵，对行政执法效果进行审视与提升。违法医疗广告侵害的是公民的生命健康权，广告行政执法机关在履行职责时，更应深刻领会《宪法》保障人权的立法宗旨与本意，将人民的利益放在第一位。
《人民的名义》中的李达康为什么被观众喜爱?因为他勇于担当。尽管新《广告法》已施行一年多，相关配套法律法规也陆续出台，但广告领域仍存在一些模糊、有争议的问题。作为广告行政执法机关，工商和市场监管部门应当依法行政，勇于担当，切实维护广告市场秩序和消费者的合法权益。
□湖北省巴东县工商局 杨成义
点评二
互联网广告是近年来我国广告行业发展的突出增长点，其在广告市场所占份额不断扩大。互联网广告因自身具有全新的技术特点，加之涉及主体的多样性、分工的复杂性，运营模式明显区别于传统广告。互联网广告迅猛发展，也带来一系列问题，成为社会关注的热点与监管的难点，给包括工商和市场监管部门在内的行政执法机关提出新的更高的要求，带来更大的挑战。
“魏则西事件”通过互联网传播被引爆后，付费搜索这一商业模式引发了社会各界的广泛关注。对于付费搜索是否属于商业广告、相关运营方是否应承担法律责任、工商和市场监管部门应如何认定并履行监管职能等问题，各方争议不断。福州市市场监管局查处的福建百纳在线网络技术有限公司百度付费搜索违法广告案，对于付费搜索这一运营模式的行为属性、责任主体及相关法律责任等问题进行了积极探索，体现出工商和市场监管部门在维护广告市场秩序方面的主动作为与积极担当。
一、互联网搜索引擎付费推广属于广告，应受《广告法》等相关法律规制
在本案中，市场监管部门认为，当事人作为百度公司在当地的代理商公司，通过互联网搜索引擎付费推广方式，为涉案医疗机构在互联网上提供违法医疗广告百度推广及链接服务，属于广告行为，这一分析论证是准确的。
对于商业广告，根据2015年9月1日修订施行的新《广告法》第二条第一款规定，是指“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”的活动。互联网搜索引擎付费推广，通常是指搜索引擎服务商依照“付费高者排名靠前”的原则，在互联网用户使用其搜索引擎进行信息检索时，将购买某一类关键词的客户(即广告主)可能包含有广告宣传内容的网站及有关信息在相应关键词的搜索结果中予以提前、突出显示的一种方式，典型表现形式就是百度等公司积极推广的付费搜索业务。认定旨在推销商品或服务的付费搜索属于广告而非一般的互联网信息检索技术服务，是由于这一模式下产生的搜索结果并非单纯基于搜索技术的自然检索与排序，而是搜索引擎服务商基于服务本身的有偿性，对显示位置、显示内容实施了人为控制与编辑，且直接或间接介绍了广告主所推销的商品或服务，甚至有时候无须点击进入网站链接，仅在检索页首页即以引人注意的用语等，吸引用户关注广告主网页，这一行为明显符合《广告法》关于商业广告的定义。在此基础上，对于付费搜索业务代理商应承担广告经营者法律责任的分析和认定也就顺理成章。
国家工商总局于2016年9月1日施行的《互联网广告管理暂行办法》进一步明确了搜索引擎经营者提供关键字付费搜索结果属于广告，明确了互联网广告的主体与责任。《办法》第三条第(三)项明确规定“推销商品或者服务的付费搜索广告”属于互联网广告。从总局相关司局对该条款的释义可以看出，基于关键词而提供的付费搜索结果，指向特定的、向搜索引擎服务提供商付费的商品生产经营者或者服务提供者，目的是推销有关商品或者服务，符合《广告法》规定的广告的法律特征。
应该说，在《办法》出台之前，行政机关、法律学者、司法部门以及社会大众先前对于付费搜索的法律性质是有较大争议的，福州市场监管局执法人员能够基于《广告法》立法精神，对涉案付费搜索的属性作出准确研判和及时处理，应当予以充分肯定。
二、及时发现并固定涉嫌违法广告证据，是查处互联网广告违法的关键所在
与传统广告相比，互联网广告特别是付费搜索广告具有变化快、易删改的特性，如果不能及时发现并固定证据，监管与后续执法办案将是无源之水、无本之木。对于此类互联网广告违法行为，执法人员应当通过网监部门及时取证，必要时可以考虑通过第三方具有公信力的在线存证系统、网页数据线下公证等方式进行证据固定。
本案案件线索来源于当地市场监管部门内设网监中心对互联网上医疗广告的动态监测。在发现涉嫌违法广告内容后，执法人员先通过省局协助，将涉嫌违法广告页面进行证据保存，及时固定认定当事人涉嫌广告违法事实的关键证据，为案件进一步查办打下良好基础。
“工欲善其事，必先利其器”。考虑到互联网广告的特殊性与监管工作的新要求，2016年9月，在《办法》施行的同时，国家工商总局委托浙江省工商局建设的“国家互联网广告监测中心”启动试运行，努力打造“集监测、展示、预警、分析、评价、指挥六大核心功能为一体的互联网广告监管平台”(摘自工商报网“总局新闻”)，为广告行政监管提供技术支持。就笔者了解到的情况，各地工商和市场监管部门近年来也非常重视网络监测系统的建设，加大资金投入力度，同时加强对执法人员的业务培训，这对于切实提升互联网广告监管工作水平将起到有力促进作用。
三、总结
互联网广告监管工作是摆在工商和市场监管部门乃至各行业主管部门面前的新课题，当前社会各界对于互联网广告的认知依然存在不少分歧，对于“魏则西事件”等社会热点所反映的商业、技术、伦理困境如何准确理解和处理仍存在诸多争议。令人欣喜的是，《办法》的出台、互联网广告监测中心的启动运行和包括本案办案机构在内的各地工商和市场监管部门的积极探索与监管执法工作，以及法律界、司法机关、互联网企业对有关问题的交锋、论证，都使得互联网广告的参与主体、法律责任、监管规则等问题逐步明晰。
我们相信，随着互联网企业加强行业自律，承担应有的法律责任与社会责任，会同工商和市场监管部门等广告监督管理部门、行业协会、社会大众共同营造积极、健康的互联网环境，互联网广告乃至整个广告行业必将持续、快速、健康发展。
□北京市工商局东城分局 任洪波
来源：中国工商报
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